Recurso hierárquico necessário: uma figura defensável?

Recurso hierárquico necessário: uma figura defensável?

A presente reflexão tem os seguintes objectivos:

-delimitar actualmente o âmbito da figura, procedendo a uma breve referência histórica;

-enunciar o entendimento da doutrina e jurisprudência nesta temática;

-delinear vantagens e inconvenientes da figura em apreço;

-aferir e concluir pela utilidade ou não utilidade do recurso hierárquica necessário;

-Breve referência histórica:

Antes da reforma do contencioso administrativo, e antes da actual redação do artigo 268/4 da constituição, o recurso hierárquico necessário constituía a regra no contencioso administrativo. Daí o Professor Vasco Pereira da Silva dizer que constituía uma das mais persistentes manifestações dos “traumas de infância” do contencioso administrativo, enquanto resquício dos tempos do administrador-juiz[1].

O artigo 268/4 da constituição (antes da revisão constitucional de 1989) referia que o acto para ser impugnável devia ser “definitivo”, tanto horizontalmente (ou seja, o acto que põe termo ao procedimento), como verticalmente (isto é, inexistência de um órgão para o qual se possa recorrer hierarquicamente), e “executório” para que esse acto fosse impugnável. Na medida em que o acto fosse definitivo e executório o particular não estava obrigado a recorrer hierarquicamente, podendo, isso sim, lançar mão de um recurso hierárquico facultativo. Não o sendo, o administrado via-se constituído na obrigação de esgotar todas as garantias administrativas, esgotando estas, poderia posteriormente recorrer contenciosamente.

Em 1989, houve a segunda revisão constitucional introduzida pela Lei nº1/89, de 8 de Julho, que eliminou as palavras “definitivo” e “executório. Passando com a revisão constitucional de 1997 a submeter a impugnabilidade do acto administrativo ao critério de acto lesivo de direitos e interesses legalmente protegidos  dos particulares.

Note-se que já antes da reforma o Prof Vasco Pereira da Silva defendia a inconstitucionalidade desta figura[2].

Como nos ensina o Professor Michel Leroy o recurso hierárquico necessário baseia-se na ideia de ser habitual a administração deter uma serie de degraus de decisão, dentro da sua organização. Sendo que o legislador considera cauteloso permitir ao administrado que se dirija a uma outra autoridade administrativa que normalmente é mais alta(em termos de hierarquia) e por isso presume-se melhor informada, sendo o urbanismo um dos exemplos onde mais se impõe o recurso hierárquico necessário[3].

-Regime actual

Toda a doutrina é unânime que o CPTA extinguiu como regra geral o recurso hierárquico necessário. Como nos ensina o Prof Mário Aroso de Almeida e o juiz Carlos Cadilha o CPTA não a proclama expressamente, mas o art 59/5 CPTA estabelece em termos genéricos a admissibilidade de impugnação contenciosa na pendência da impugnação administrativa. Este novo princípio geral é obviamente incompatível com a necessidade de esgotamento da via hierárquica[4].

Como explica o Prof Sérvulo Correia o art 51/1 do CPTA proclama a impugnabilidade de todos os actos administrativos com eficácia externa, ainda que inseridos num procedimento administrativo, seja lido na acepção de abranger os actos proferidos abaixo do escalão máximo da pirâmide hierárquica. Convém lembrar que o art 167/1 CPA distinguia entre recurso hierárquico necessário ou facultativo consoante o acto a impugnar fosse ou não insusceptivel de recurso contencioso, e que agora todos os actos passíveis de recurso administrativo (do qual o recurso hierárquico é a principal modalidade) se tornaram em princípio susceptíveis de impugnação contenciosa. E é em harmonia com este salto qualitativo que ao passo que o art 170/1 do CPA circunscrevia o efeito suspensivo da eficácia do acto impugnado ao recurso hierárquico necessário, o art 59/4 do CPTA estende o efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo a toda e qualquer utilização de meios de impugnação administrativa. O disposto pelo art 59/4 e 5 do CPTA é por força da remissão operada pelo art 69/3 CPTA aplicável aos prazos de propositura de acção de condenação à prática de acto devido em resposta a actos de indeferimento. O que significa que a utilização de um meio de impugnação administrativa contra um acto de indeferimento suspende o prazo de propositura da acção de condenação mas não impede o interessado de deduzir simultaneamente a acção de condenação[5].

Ora de forma sucinta a nova reforma veio no actual artigo 51/1 CPTA referir que o critério seria o da impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa. A reforma veio afastar o recurso hierárquico necessário como regra geral, pois este não o consagra em nenhuma norma, instituindo um regime, em que o administrado pode imediatamente recorrer aos tribunais administrativos. Isto retira-se essencialmente de duas alterações: a primeira foi a eliminação como pressuposto processual do prévio recurso hierárquico, prevendo no artigo 51/1 do CPTA que são impugnáveis todos “os actos administrativos com eficácia externa que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos”, cabendo neste preceito os actos dos subalternos. A segunda alteração foi o artigo 59 do CPTA uniformizar os efeitos dos recursos hierárquico necessário, assim como o facultativo.

-Posições doutrinárias:

Existem essencialmente duas posições doutrinárias.

A primeira é encabeçada pelos Professores Vasco Pereira da Silva e Paulo Otero. Esta doutrina entende que o recurso hierárquico necessário é inconstitucional, com base em quatro argumentos:

-viola o princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art 268/4 CRP), pois constitui uma negação do direito fundamental de recurso contencioso, a sua recusa quando não tenha havido impugnação administrativa prévia;
- constitui uma violação do princípio da separação se poderes (art 114, 205 e ss, e 266 e ss da CRP), por precludir o direito de acesso ao tribunal em resultado da não utilização de uma garantia administrativa;

-viola o princípio da desconcentração administrativa previsto no art 267/2 da CRP, que implica a imediata recorribilidade dos actos dos subalternos sempre que lesivos, sem prejuízo da lógica do modelo hierárquico de organização administrativa, pois o superior continua a dispor de competência revogatória (art 142 CPA);

-põe em causa o princípio da efectividade da tutela (art 268/4 CRP), em razão do efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão administrativa, no caso de não ter havido interposição prévia de recurso hierárquico, no prazo de trinta dias (art 168/2 CPA), reduzindo drasticamente o prazo de impugnação de actos administrativos, isto na prática leva à inutilização da possibilidade de exercício do direito, susceptível de ser equiparada à lesão do próprio conteúdo essencial do direito.

Para além dos argumentos que sustentam a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, ainda são invocados, pela mesma doutrina, outros argumentos contra a manutenção desta figura. Sendo o argumento principal o de:

-o acto administrativo praticado pelo subalterno preenche um tipo legal perfeito (existe uma identidade material do acto do subalterno com o acto do seu superior hierárquico), produzindo efeitos imediatos. E se o particular nada decidir fazer, o acto produzirá os seus efeitos normais, sem qualquer intervenção do seu superior hierárquico.

O Prof Vasco Pereira da Silva defende ainda que as leis especiais a ser a regra geral (o recurso hierárquico necessário), nos moldes previstos anteriormente à reforma, as leis avulsas seriam meramente confirmativas e portanto com a revogação da regra geral, não é necessário referir que todas as outras repetições dessa regra são também revogadas. Assim, a admitir o recurso hierárquico, só para situações a criar no futuro.

Salienta ainda o autor que o problema está mal colocado. Para além da caducidade destas leis, por inconstitucionalidade, elas caducam também por falta de objecto.
Assim se, “a única razão de ser da exigência de recurso hierárquico necessário era a de permitir o acesso ao juiz, e se, agora, o CPTA estabelece que tal garantia prévia não é mais um pressuposto processual de impugnação de actos administrativos, então isso só pode significar que a exigência do recurso hierárquico em normas avulsas deixa de ter consequências contenciosas”[6].
O autor ainda afirma que deixando de ser um pressuposto para se impugnar o acto, o recurso hierárquico possa continuar a ser exigido, criando uma situação tal de incoerência em que haveria um recurso “hierárquico desnecessário necessário”.

A segunda posição doutrinária é encabeçada principalmente pelos Professores Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade, sendo que defendem a não inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, assim como a sua manutenção.

Invocam para tal entendimento os seguintes argumentos:

- a introdução dos nº 4 e 5 do Art. 59º CPA, não vem acabar com a figura do recurso hierárquico, ainda que seja inquestionável que o campo de acção desta figura sofreu um severo golpe e que, em termos gerais, o Código parece manifestar preferência pela não imposição de barreiras administrativas ao recurso contencioso. As diversas leis avulsas que estabelecem recursos hierárquicos necessários mantêm-se, pelo que nesses casos concretos é necessário recorrer administrativamente para efeitos de posterior impugnação contenciosa do acto. Acrescenta o mesmo, que pelo número de leis que estabelecem este instituto, a falta de menção expressa pelo CPTA de que com ele pretendia terminar, significa que estas leis passam a ser especiais em relação à lei geral. Será portanto um caso em que a norma geral é afastada, e a isso não obsta o facto de as leis especiais serem anteriores, pois segundo o art. 3º do Código Civil, na falta de “intenção inequívoca do legislador” isso será permitido;

- no que toca á questão da constitucionalidade, entende o autor que com a reforma constitucional de 1989, e consequente queda do requisito da definitividade do acto administrativo expresso na lei, apesar de deixar de ser um requisito geral, nada obsta no texto constitucional a que por lei se possam estabelecer tais meios de impugnação administrativa. Assim, terá de se aferir, in concreto, “se essa imposição envolve um condicionamento excessivo, desproporcionado e, por isso ilegítimo do direito fundamental de acesso à justiça administrativa;

-sendo o recurso hierárquico necessário objecto de uma ponderação específica do legislador sempre que é introduzido, será congruente com o disposto na C.R.P, visto que esta não exige uma desconcentração. Assim, haverá lugar a esta figura, sempre que se mostre adequado e conveniente, pois é essa a intenção da Lei Fundamental;
- Exigência da economia processual evitando a pendência de recursos contenciosos desnecessários e racionalizando o funcionamento dos tribunais administrativos;

- Não é aceitável o mero argumento formal de que a CRP deixou de prever tal possibilidade, ao contrário do que antes acontecia quando circunscrevia a garantia do recurso em função do carácter “definitivo” e “executório” dos actos. É que sempre há-de caber à lei ordinária regular o processo administrativo e o legislador no âmbito dessa sua competência pode estabelecer esse requisito;

 O recurso hierárquico não significa necessariamente uma desvantagem para o particular, constitui até uma alternativa válida ao recurso contencioso imediato, assegurando diversos benefícios do ponto de vista da defesa dos direitos e interesses dos administrados;

-suspende a eficácia do acto recorrido que é porventura o maior dos benefícios que o particular pode ter num sistema de administração executiva;

-dispensa o patrocínio de advogado é informal, fácil de interpor, é barato e é rápido;

-obriga à decisão de um órgão administrativo mais qualificado;

-permite também o controle do mérito;

-o recurso hierárquico não o ofende “pois só existe onde a lei não tenha optado por competências exclusivas dos subalternos ou não abra a possibilidade de delegação (ou esta não tenha sido utilizada) ”.

O Professor Vieira de Andrade ainda acentua que mesmo que se parta do princípio (pessimista) de que o superior hierárquico tende a manter a decisão do órgão subalterno (pelo silêncio, confirmando ou decidindo) o recurso hierárquico não redunda sistematicamente num atraso contrário à recomendada celeridade processual já que tal tempo pode ser aproveitado(em especial pelos pessimistas em referência) para preparação do pedido de suspensão judicial da eficácia e sobretudo da própria petição de recurso contencioso.

Eventuais deficiências de fundamentação da petição não prejudicam o alcance do eventual recurso contencioso, quase que só basta mostrar discordância relativamente ao acto praticado[7].

-Posição da jurisprudência:

A jurisprudência, tanto do STA como do TC já se pronunciaram sobre esta questão, sendo que de forma unânime, consideraram antes da reforma do CPTA que o regime regra de impugnação hierárquica necessária não era inconstitucional, assim como depois da reforma entenderam que as regras especiais que impõe primariamente o recurso hierárquico necessário são de acordo com a constituição.

O STA pronunciou-se no acórdão de 28/12/2006[8] que levou esta discussão até ao TC que se pronunciou no sentido que o art 25 da LPTA é não inconstitucional, invocando o argumento essencial:

-a consagração, na lei, de um meio de impugnação administrativa necessária, não contende, de per si, com a garantia de recurso contencioso acolhida no nº4 do artº268º da CRP, o que só aconteceria se o direito de acesso ao tribunal consagrado no artº20º da CRP, fosse, por essa via, suprimido ou restringido intoleravelmente, caso de que não acontece com a impugnação necessária, já que o administrado pode sempre vir a impugnar judicialmente o acto que põe fim ao procedimento. A lesão do direito invocada, a existir, seria, por isso, meramente potencial .

O TC pronunciou-se no mesmo sentido no acórdão nº 425/99[9] sobre o art 75/8 do ED, invocando os seguintes argumentos:

- do artº268º, nº4 da Constituição não resulta, na verdade “a ideia de que todo o acto que não aquiesça às pretensões de um cidadão é imediatamente recorrível para os tribunais.” Desde logo, um acto administrativo da autoria de um subalterno, como acto precário, susceptível de ser alterado por órgãos superiores, não reveste também carácter lesivo, como última palavra da Administração sobre a matéria, que não possa ser corrigida pela própria Administração. A reacção contra a potencial lesão resultante desse acto, igualmente precária, não tem, pois, que poder efectivar-se imediatamente através do recurso aos tribunais, podendo tal reacção ser condicionada à reapreciação pela própria Administração;
- por outro lado, da obrigatoriedade de um prévio recurso hierárquico não resulta a inviabilização, ou sequer, a inadequação da tutela de direitos interesses dos particulares. Apenas se impõe a necessidade de impugnação hierárquica prévia dos actos de órgãos subalternos, ficando, em qualquer caso, assegurado o posterior recurso contencioso.
-a tutela jurisdicional efectiva dos administrados não resulta, nem inviabilizada, nem sequer é restringida pela previsão de tal via hierárquica necessária, como meio de, em primeira linha, tentar obter a satisfação do interesse do administrado pela revisão do acto administrativo praticado pelo órgão subalterno da Administração, previamente, ao sempre assegurado recurso jurisdicional. Trata-se apenas de um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso, ficando sempre ressalvada a garantia de tutela judicial em todos os casos concretos;

- mas, se assim era antes da entrada em vigor do CPTA em 01.01.2004, não há razão para deixar de o ser, após a entrada em vigor deste diploma legal, uma vez que o mesmo se limitou a concretizar a referida norma constitucional (citado nº4 do artº268º da CRP, na versão de 1997), a qual, entretanto, não sofreu qualquer alteração, pelo que a jurisprudência referida mantém hoje inteira actualidade. E, assim sendo, continua a não existir qualquer incompatibilidade com o citado preceito constitucional, das normas que hoje especialmente prevejam impugnações administrativas necessárias;
-a saída do conceito jurídico da CRP é ainda explicável pela distância que as leis constitucionais devem manter em relação às construções que a dogmática jurídica vá sucessivamente experimentando. Deste modo, o art. 268º, n.º 4, da Constituição, não consente a ideia de que todo o acto que não aquiesça às pretensões de um cidadão é imediatamente recorrível para os tribunais, pois a vontade da Administração só verdadeiramente emerge e se firma quando o acto provém de alguém que esteja em condições de, pela Administração, se poder pronunciar.

Concluindo este tribunal o seguinte:

Com efeito, a exigência, contida no nº8 do artº75º do ED, de interposição de recurso hierárquico necessário dos despachos que apliquem quaisquer penas disciplinares que não sejam da exclusiva competência de um membro do Governo, não suprime nem restringe intoleravelmente o direito de acesso aos tribunais (artº20º da CRP), nem viola o direito à tutela judicial efectiva (artº268, nº4 da CRP), pois o administrado pode sempre impugnar contenciosamente, nos termos gerais, eventual decisão desfavorável da impugnação administrativa, não sendo também afectada a sua utilidade, na medida em que, nos termos do nº6 do mesmo preceito legal, a interposição daquele recurso hierárquico suspende os efeitos do acto punitivo, pelo que estamos perante um condicionamento legítimo.
A questão de saber se a impugnação necessária deixou de o ser, só pelo facto de se permitir hoje, como regra, a impugnação contenciosa imediata dos actos administrativos, deve ser respondida negativamente. A regra é, de facto, essa, mas pode haver excepções, já que o legislador do CPTA não as exclui.
Consequentemente, o citado preceito do ED não padece de inconstitucionalidade material superveniente, por violação do nº4 do artº268º da CRP, nem se encontra revogado pelo CPTA, ou por qualquer outro diploma, pelo que se mantém em vigor[10].

-Considerações do autor:

Como refere o Prof Paulo Otero parece que parte da doutrina (e jurisprudência-sublinhado nosso) se comportou como se a reforma constitucional nada tivesse alterado.

Como nos ensina o autor Jean-François Brisson a principal vantagem das impugnações administrativas é a sua grande acessibilidade, que se densifica pelas seguintes características: na grande maioria das vezes não têm em conta regras de processo; não estão sujeitas a forma; nem ao pressuposto do interesse; suspende a eficácia do acto recorrido; dispensa o patrocínio de advogado; é fácil de interpor; é barato; e é rápido. Note-se que o mesmo autor chama a atenção para o facto de a figura em análise não poder ter como objectivo criar uma armadilha ao particular, sendo ela a de ele achar que não tendo sucesso com o recurso hierárquico necessário enviá-lo (sem nada alterar) para a secretaria do tribunal, o que desencadeará a ineptidão da petição inicial.  Tem ainda a vantagem de obrigar à decisão de um órgão administrativo mais qualificado, permitindo um controlo de mérito.

Note-se que a doutrina francesa unânimamente sublinha a generosidade excepcional das condições de adminissibilidade dos recursos administrativos.

Da presente conclusão pretendemo-nos abster da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, queremos isso sim indagar sobre o sentido ou não da figura, para dessa forma o legislador perceber que não faz sentido prever a figura na lei. De todo o que se expôs entende-se que o único sentido que a figura deve ter é o de trazer vantagens aos administrados. Sendo elas as de o particular não necessitar de respeitar regras de processo, forma, não necessitar de advogado, assim como de obter uma decisão rápida. Pelo que deve caber ao administrado a opção de lançar mão do recurso hierárquico quando considere que lhe possa trazer vantagens. Isto já é assegurado pelo recursos hierárquico facultativo( que actualmente constitui a regra do nosso CPTA). Este, de iure constituindo, deve suspender o prazo para interpor o recurso contencioso (como já chamou a atenção o Prof Vasco Pereira da Silva), desta forma teria um estímulo acrescido (esta era a principal vantagem do recurso hierárquico necessário). Todavia contrariamente ao Prof Vasco Pereira da Silva entendemos que quando o particular opte por lançar mão de um recurso hierárquico facultativo terá de esperar uma resposta da administração, não podendo “ir” para tribunal enquanto a administração não se pronunciar (caso não responda, poderá obviamente o particular recorrer contenciosamente esgotado o prazo de resposta da administração). Isto permite assegurar o trabalho da administração(em não viola o direito de tutela efectiva, pois foi uma opção do particular).

Portanto conclui-se que o recurso hierárquico necessário actualmente não faz sentido, e pretende-se chamar a atenção para se aperfeiçoar o recurso hierárquico facultativo, que hoje constitui a regra do CPTA.

Bibliografia:

-Portuguesa:

-Paulo Otero-impugnações administrativas, caderno de justica administrativa nº28 pag 50 e ss;

-Vasco Pereira da Silva- de necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, cadernos de justiça administrativa nº47, , pag 21 e ss,  setembro/outobro 2004;

-Sérvulo Correia-o imcumprimento do dever de decidir, cadernos de justiça administrativa nº54, novembro/dezembro, 2005;

-Vieira de Andrade comentário ao ac425/99,pag 13 e ss;

-Vasco Pereira da silva- o contencioso administrativo no divã da psicanálise, 2ºediçao, Almedina, 2008;

-Vasco pereira da silva-para um contencioso administrativo dos particulares, Almedina, 1988;

-Mário Aroso de Almeida-Manual de processo administrativo, Almedina, 2010;

-José Carlos Vieira de Andrade-justiça administrativa, Almedina, 2012;

-Suzana Tavares da Silva-revista de direito público e regulação, revisitando a garantia da tutela jurisdicional efectiva dos administrados.

-Mário Aroso de Almeida-o novo regime dos processos nos tribunais administrativos, 4ªedição, 2005.

-Estrangeira:

- Michel Leroy-contentieux administratif, , 2 édition, bruylant bruxelles 2000;

- René Chapus -droit du contentieux administrative, 13edition , montchrestien,2008;

- Jean-François Brisson-les recours administratifs en droit public français, l.g.d.j,1996;

-Bernard Pacteau – contentieux administratif , presses universitares de france, colection de droit fundamental, 1987;

-Jean-Louis Mestre- introduction historique au droit administratif français, collection droit fundamental,1992;

-Pierre Devolve-le-droit administratif, 3ºedition, editions dalloz,2002;

-Yves Gaudemet-traité de droit administratif, l.g.d.j, 12edition , 2002.

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[1] Vasco Pereira da Silva, o contencioso administrativo no divã da psicanálise, pag 347

[2] Para mais desenvolvimentos conferir Vasco Pereira da Silva, o contencioso administrativo no divã da psicanálise pag 348 e ss.

[3] Michel Leroy, Contentieux admnistratif, pag 271

[4] Mário Aroso de Almeida /Carlos Cadilha, comentário ao código de processo nos tribunais administrativos, coimbra, almedina, 2005, pag304

[5] Sérvulo Correia, o imcumprimento do dever de decidir, pag 16 e ss

[6] Conferir Vasco Pereira Da Silva-de necessário a útil, e o contencioso administrativo no divã da psicanálise.

[7] Conferir Vieira de Andrade, comentário ao acórdão do TC 499/96, pag 13 e ss

[8] Conferir o acórdão no dgsi nº de processo 01061/06

[9] Com considerações idênticas vide os acs do TC nº 283/01 e nº 235/03

[10]  Para mais aprofundamentos conferir os seguintes acórdãos: Cf. acs. Pleno do STA de 03.02.1996, rec. 41.608, de 07.05.96, rec. 32.592, de 09.11.99, rec. 45.085, de 18.02.2000, rec. 30.307, de 29.06.2001, rec. 46058, e de 18.04.3002, rec.46.058, bem como da Secção, de 21.05.92, rec. 30.391, de 16.02.94, rec. 32.904, de 07.03.96, rec. 39.216, de 14.11.96, rec. 32.132, de 25.06.98, rec. 43.603, de 12.05.99, rec.44.684, de 02.03.2000, rec.45.569, de 03.05.2001, rec. 46.888, de 05.12.2002, rec. 194/02, entre outros e Acs. Tribunal Constitucional nº 86/84, nº 39/88, vol.11º, 233, BMJ 374/1147, nº 28/92, DR II Série, nº69, de 22.03.85, p.3160, nº 9/95, nº 603/95, DR II, de, p. 3484, nº 24/96, nº 115/96, nº 499/96, de 20.03.1996, Proc. 383/93, nº 1002/96, nº 32/98, nº 676/98, nº 425/99, nº 431/99, nº124/00-P.231/99, nº 40/01 e nº 283/01, entre outros).