Importa, em primeiro lugar, referir
que este instituto - constante do artigo 131.º do CPTA - apesar de integrar as
disposições particulares, constitui um aspecto
suplementar do regime cautelar, como nos diz VIEIRA DE ANDRADE (em sentido
contrário, defendendo ser uma providência cautelar autónoma, JORGE LOPES DE
SOUSA).
Deste modo, devem ser enunciadas as suas principais características que evidenciam as suas
especificidades, apesar de algumas delas serem partilhadas (como a
provisoriedade, a sumaridade e a instrumentalidade) com as do regime cautelar
em geral, pois tanto este como o decretamento provisório se justificam pela
necessidade de assegurar a utilidade de decisão superveniente. Este possui a
característica da universalidade, uma vez que vale para qualquer
providência, desde que haja uma situação de especial urgência,
normalmente relacionadas com a tutela de direitos, liberdades e garantias,
podendo ser compreendido como um “dispositivo geral de regulação das urgências
especiais” (salvo se estiver em causa a suspensão da eficácia de um acto
administrativo ou de uma norma regulamentar, caso em que se irá aplicar o
artigo 128.º que regula o regime especial da proibição de execução, embora
alguns autores já admitam o decretamento provisório nesta sede). Entenda-se: sempre
que a tramitação normal do regime cautelar (dos artigos 114.º a 127.º) possa
pôr em causa a utilidade da decisão, desde que esta situação não tenha sido
criada pela conduta processual do requerente (esta condição foi acrescentada
pelo TAF de Lisboa no processo 120-04-A); isto é, deve haver “uma especial
vulnerabilidade do objecto, como sejam bens irrepetíveis, infungíveis,
inadiáveis, tendo em conta a natureza da pretensão em juízo ou lesão iminente e
irreversível do objecto ou da situação litigiosa”, como constata SOFIA
HENRIQUES; Também é caracterizado pela sua provisoriedade, pois não
deverá visar a resolução definitiva do litígio. No regime do artigo 131.º, esta
provisoriedade é dupla, pela sua função, pois é provisória quanto à decisão
cautelar e à decisão principal, não as podendo substituir; da sumaridade da
cognição, pois, tendo em conta a especial urgência das situações aqui
visadas, o decretamento provisório da providência cautelar requerida ou
adequada poderá ser imediato, com a
audição possível do requerido em 48 horas – 131.º/3.
Resumindo: podemos
verificar que este é um regime especial e mais célere, que visa assegurar a
tutela jurisdicional efectiva de direitos fundamentais em tempo útil, na lógica
do artigo 20.º/5 e 268.º/4 CRP, uma vez que estarão sempre em causa situações
de especial urgência.
Cumpre agora delimitar o âmbito de aplicação deste artigo face a regimes
próximos.
Quanto ao processo de intimação para protecção de direitos,
liberdades e garantias constante dos artigos 109.º e ss., cabe dizer que este é
um processo urgente de cognição sumária, mas não cautelar, pois não está
sujeito a caducidade, visto que ele próprio já é um processo principal; Para
além disso, aplica-se a situações em que seja urgente a obtenção de uma
pronúncia definitiva sobre o mérito da causa (enquanto que, na tutela
cautelar, visa-se a utilidade e a efectividade da sentença final), como no caso
de uma autorização para realização de uma manifestação em Portugal por uma
personalidade estrangeira, exemplo que nos é dado por SOFIA HENRIQUES. Como nos
diz VIEIRA DE ANDRADE, desta diferença resulta a divisão do CPTA em “processos
cautelares” e “processos urgentes autónomos”. No âmbito desta delimitação, é
importante salientar que este processo está numa relação de subsidiariedade
em relação ao decretamento provisório da providência cautelar, como consta do
artigo 109.º, parte final:
“por não ser
possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório
de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”.
Todavia,
na opinião de SOFIA HENRIQUES, esta subsidiariedade não se restringe ao artigo
131.º, mas a qualquer providência cautelar que possa ser requerida, nomeadamente,
providências não especificadas, exigindo-se apenas que não se possa aplicar o
artigo 131.º. Deste modo, podemos concluir que no artigo 109.º estão em causa
situações que mostram inequivocamente a necessidade de uma decisão a título
definitivo sobre o mérito da causa, e não provisório, como seria no caso do
artigo 131.º. Por exemplo, haverá aplicação do artigo 131.º no caso de recusa
de visto de permanência de uma pessoa no território nacional, porque aqui a
decisão de fundo não tem de ser decidida de imediato e pode ser utilizada a
tutela cautelar, visto que a pessoa pode permanecer em território nacional
durante a pendência da acção principal e vir a ser expulsa se a questão de
mérito vier a ser julgada improcedente.
Já quanto ao artigo 121.º, que trata
da convolação do processo cautelar em processo principal, este apenas poderá
funcionar quando se verifique uma manifesta urgência na resolução definitiva
do caso, não sendo suficiente uma providência cautelar. Como se articula então
este regime com o dos artigos 109.º e ss. (que também partilha deste requisito
em comum com o artigo 121.º)?
Segundo CARLA AMADO GOMES, o processo sumário do
artigo 121.º é subsidiário face ao processo sumário de origem do artigo 109.º
da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Assim, “do
âmbito dos processos susceptíveis de convolação estão arredados aqueles que já
tenham uma via de solução (mais) célere - e não excluída pela utilização do
decretamento provisório- através da intimação referida. Ou seja, em regra, à
porta do artigo 121.º/1 não irão bater processos em que o referente defenda um
direito, liberdade ou garantia”.
Assim, conclui-se a questão, seguindo JORGE
LOPES DE SOUSA, ou seja, no caso de estarmos perante um meio cautelar, “serão de
excluir do âmbito do artigo 131.º todas as situações em que a salvaguarda da
tutela judicial efectiva só possa ser assegurada por uma resolução definitiva
do caso”. No âmbito do artigo 121.º, cairão as situações de urgência
definitiva; e no 131.º, as situações de urgência que se reportem à própria
providência, mas que não consomem o objecto do processo principal. Finalmente,
o artigo 109.º, será subsidiário face ao regime do 131.º, como até já vimos
pela letra do artigo, podendo haver ainda, no caso de erro na forma do
processo, convolação, mediante a notificação ao requerente – pela aplicação
analógica do artigo 199.º CPC ex vi
artigo 1.º do CPTA.
Coloca-se ainda a seguinte questão,
quanto ao requerimento do decretamento provisório: deve o decretamento provisório ser requerido ou pode ser decidido
oficiosamente pelo juiz?
O artigo 131.º/3 CPTA não é totalmente
esclarecedor – “Quando a petição permita
reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito,
liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência, o juiz
ou relator pode (…) decretar provisoriamente a providência
requerida ou aquela que julgue mais adequada (...) ”.
Daqui se pode
inferir que o juiz poderá decretar provisoriamente a providência, mesmo que o
decretamento não tenha sido pedido. O juiz tem mesmo a possibilidade de
oficiosamente cumular ou substituir por uma providência mais adequada, mesmo
que esta seja mais gravosa para os
interesses do requerido e dos contra-interessados, não se aplicando por isso a
limitação decorrente do princípio da proporcionalidade na vertente da
necessidade do artigo 120.º/3.
Quanto ao momento, o juiz decreta provisoriamente a providência cautelar logo
após a apresentação da petição inicial num prazo máximo de 48 horas –
131.º/3. Aqui se denota claramente a especial urgência das situações em causa,
visto que é de facto necessária uma tutela célere, de modo a evitar o periculum in mora do próprio processo
cautelar, evitando danos que possam ocorrer na pendência deste processo, como
bem nos explica AROSO DE ALMEIDA. Desta forma, antecipa-se, a título
provisório, a própria concessão da providência cautelar. A celeridade do
processo deverá aqui prevalecer sobre outros princípios como o do
contraditório, tendo em conta que não serão ouvidos contra-interessados, nem o
próprio requerido, a não ser em caso de dúvida do juiz – 131.º/4.
Quanto aos critérios de decisão: este instituto não está sujeito aos critérios
do artigo 120.º CPTA para as providências cautelares em geral, porém, não deixa
de ser necessário um reconhecimento da lesão iminente e irreversível de um
direito, que se visa evitar, daí haver um requisito de periculum in mora (como no artigo 120.º), mas qualificado, como refere AROSO DE
ALMEIDA, “no sentido em que não basta que o não decretamento da providência
ponha em causa a utilidade da decisão no processo principal, exige-se, isso
sim, que haja fundado receio que o não decretamento (provisório) possa fazer perigar
a utilidade da própria decisão cautelar”, como nos explica SOFIA VENTURA interpretando
o 131.º/3 CPTA. A este requisito acresce ainda o da ponderação de interesses,
uma vez que também se deve ter em conta o perigo de lesão dos direitos dos
contra-interessados e o excepcional prejuízo para o interesse público, que
poderá advir da tutela do direito requerido.
Quanto ao contraditório: mais uma vez, salienta-se que não há necessidade de
aplicação dos critérios do artigo 120.º, visto que a decisão cautelar
provisória pode ser decretada sem contraditório. Resumindo: para o decretamento
provisório é necessário, naturalmente, interesse em agir; uma especial perigosidade
para o direito, liberdade ou garantia ou outra situação de especial urgência; e,
uma vez acautelada a utilidade da decisão cautelar, o juiz deverá ainda assim
verificar se há um mínimo de aparência de direito (fumus boni iuris) e efectuar uma ponderação de interesses prima facie face aos prejuízos
superiores que poderiam advir do decretamento da providência para os interesses
que se lhe opõem. Apesar de também dever ser salientado que estes requisitos não
são preponderantes neste contexto, uma que se trata de um mero juízo
híper-provisório, que vigorará apenas até à decretação da providência.
É também importante referir que o
decretamento provisório não está sujeito a impugnação – 131.º/5 CPTA. Mas
isto porque acaba por estar sujeito a confirmação
– 131.º/6 (ou alteração do decidido), no caso de decretamento da providência. Confirmação
esta que é recorrível nos termos gerais (neste sentido, também JORGE LOPES DE
SOUSA). E se a decisão provisória for de recusa do decretamento da providência?
Aqui não haverá lugar à confirmação do 131.º/6, segundo a letra deste artigo -
“decretada a providência (…) ”. Assim, SOFIA HENRIQUES defende que, nesta
situação, o requerido verá o seu direito ao recurso ser coarctado. Hipótese que
só poderia suceder de acordo com exigências rigorosas de proporcionalidade –
18.º/2 CRP. Em sentido diferente pronunciou-se o TCA Sul, no processo nº
672/2005, afirmando que “a decisão provisória a que alude o nº 5 do artigo
131.º do CPTA não é susceptível de qualquer meio impugnatório, tanto no caso de
deferimento, como no de indeferimento”.
Neste contexto, deve ainda
questionar-se se esta decisão é
definitiva do processo cautelar ou será apenas uma revisão necessária, uma
reapreciação da decisão provisória, a vigorar até à decisão cautelar
definitiva? Pronunciam-se neste último sentido VIEIRA DE ANDRADE e AROSO DE
ALMEIDA. Ou seja, estes autores defendem que a lei parece inclinar-se para a
figura da decisão provisória revista, com
um contraditório pleno que inclui os contra-interessados (uma vez que, no
artigo 131.º/1, a regra será a não-audição do requerido e dos
contra-interessados, excepto em caso de dúvida, como já vimos – 131.º/4), com base na formulação textual da
norma, que refere “levantamento, manutenção ou alteração da providência” e
ainda devido ao prazo curtíssimo que é dado às partes e ao juiz para decidir,
para além de que não é admitida a produção de prova. Caso fosse uma decisão
definitiva do processo cautelar, haveria uma grande diminuição das garantias de
defesa do requerido, sem justificação (apesar de defender no sentido de ser uma
decisão definitiva, JORGE LOPES DE SOUSA).
Desta forma, e como entende AROSO DE
ALMEIDA, parece que o legislador terá querido desenhar o processo de
decretamento provisório em duas fases, visto que o processo de confirmação do
nº 6 “não parece capaz de comportar as indagações (e valorações) que são
próprias de um processo cautelar”. Num primeiro momento, o nº3 apenas concede
ao juiz 48 horas para decidir, não havendo lugar a contraditório – nº4. Já num
segundo momento, no nº6, o juiz já poderá rever a sua decisão (de acordo com a
posição supra enunciada), tendo sido
aqui assegurado o contraditório.
Contudo, esta decisão não prejudica de forma
alguma o subsequente desenvolvimento do processo cautelar, funcionando este
regime apenas como preliminar do processo cautelar.
Bibliografia:
- ALMEIDA, Mário Aroso de. "O novo regime do processo
nos tribunais administrativos." Almedina, Coimbra (2003).
- HENRIQUES, Sofia, “A Tutela Cautelar Não Especificada no
Novo Contencioso Administrativo Português”, Relatório de Mestrado, 2005.
- VENTURA, Sofia, “Decretamento provisório de providências
cautelares no contencioso administrativo” in Revista de Direito Público e de Regulação nº5, Março 2010,
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
- ANDRADE, José Carlos Vieira de. “A justiça administrativa
(lições)”. Coimbra: Edições Almedina, 2012.
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