Se durante o séc. XIX o
princípio da separação de poderes se afigura bastante rígido, com o evoluir dos
tempos segue-se para um princípio de equilíbrio e interdependência entre as
funções do Estado, como se comprova pelo art. 111.º da Constituição da
República Portuguesa (doravante CRP).
Concretizando: para fazer face
aos ilimitados abusos de poder por parte dos monarcas absolutistas - que
concentravam em si simultaneamente as funções de legislador, juiz e
administrador – e para impedir a concentração de todo o poder num determinado
órgão do poder público, vieram limitar-se severamente as funções do Estado, que
deveriam pertencer a órgãos diferentes e cada um estaria habilitado a exercer
apenas uma função.
Nesse período, a inflexibilidade
deste princípio tinha sentido e utilidade enquanto meio mais seguro na
protecção e defesa efectiva dos direitos dos particulares. Com a evolução para
uma Administração contemporânea prestadora foram-se entrecruzando cada vez mais
as várias tarefas que lhe eram cometidas.
Deste modo, o princípio da
separação de poderes tem sido optimizado e transformações profundas têm
ocorrido no seio do Contencioso Administrativo, nomeadamente quanto à
delimitação das funções estaduais, cujos critérios a atender são os de aptidão,
responsabilidade e legitimidade dos órgãos.
Há que proceder, através deste
princípio, à distinção sucinta entre a função jurisdicional (dever de julgar) e
a função administrativa (dever de administrar) que tanta confusão e interpretações
erróneas já criaram.
Partindo da lei constitucional,
no seu art. 202.º/1 e 2 refere-se que os tribunais são incumbidos da tarefa de interpretar
e aplicar a Constituição, as leis e demais actos normativos pela “defesa dos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. Então, como nos
refere ANTÓNIO CADILHA, pode caracterizar-se a função jurisdicional como tendo
por fim apenas a dirimição de litígios
mediante a aplicação do direito a um caso controvertido [1] e
não funcionalizar essa resolução a outros fins, as decisões serão sempre
concretas e individuais. Relativamente à função administrativa, atendendo aos
arts. 266.º e 267.º da CRP, a sua actividade consistirá na prossecução de
tarefas próprias tendentes à satisfação das necessidades colectivas, levadas a
cabo por órgãos do Estado ou outra entidade.
Na esteira de VASCO PEREIRA DA
SILVA[2], o
problema assentava na “confusão” entre
julgar e administrar e no pensamento erróneo de que “condenar” a Administração era a mesma coisa que “praticar actos em vez
dela”, ou que “substituir” a actuação das autoridades administrativas pela dos
tribunais. Mas já se concluiu que condenar a administração à prática de
actos administrativos devidos – que esta ilegalmente omitiu ou se recusou a
praticar – que cabe na função jurisdicional dos tribunais, é bem diferente de
uma situação em que o tribunal se substitua à Administração e se imiscua nas
suas próprias escolhas e decisões. Nesta última hipótese, estamos perante a
função administrativa no âmbito da sua reserva de lei e da sua
discricionariedade.
Esclarecida esta questão
importa agora fazer referência à noção de discricionariedade administrativa,
enquanto modo de realização do direito no
caso concreto mediante escolhas que, sendo da responsabilidade da Administração,
não são livres[3]
(VASCO PEREIRA DA SILVA) ou na definição de MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ
SALGADO MATOS espaço de livre actuação
administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade ou
juridicidade, tem como base a (…)
escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis[4].
Releva destrinçar este conceito para clarificar que estamos perante uma
habilitação normativa que deriva do próprio princípio da legalidade, são
inúmeras as situações em que os conceitos indeterminados presentes nas normas habilitantes
proporcionam à Administração o “espaço de manobra” necessário a boa condução
das decisões, como tal, existindo ausência de discricionariedade o sistema
administrativo paralisaria – na medida em que as normas por terem que ser
gerais e abstractas, e, neste caso, desprovidas de margem de livre apreciação
por parte da Administração, prejudicariam seriamente os interesses dos
particulares aquando da tomada de decisões pois seria impossível aplicar-se uma
solução justa e adequada ao caso concreto.
Ora, para ser salvaguardada a
tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses dos particulares (art.
268.º/4 da CRP) é necessário o emprego de normas permissivas, todavia há que
referir que a discricionariedade não é sinónimo de ausência de critérios ou de
arbitrariedade, e que, como refere ANTÓNIO CADILHA, o espaço de livre decisão não significa espaço livre de direito[5],
sendo a lei fundamento, critério e limite
da função administrativa.
Discricionariedade[6]
implica sempre uma ponderação conseguida através da densificação das chamadas
“zonas livres”, estando de qualquer modo – e dentro de alguns limites - sujeita
ao controlo jurisdicional constitucionalmente garantido. Controlo esse que,
como referido, não pode ser total, podemos afirmar que há aqui uma reserva da
administração decorrente da separação de poderes, tornando a citar ANTÓNIO
CADILHA[7]: o juiz administrativo pode intervir apenas e
na medida em que a questão a julgar seja uma questão de legalidade ou
juridicidade, que compete aos tribunais avaliar (…). Temos que atender à ratio da disposição – prossecução de
interesses públicos e satisfação de necessidades colectivas - e esta prende-se
com a proximidade e adequação aos casos reais e concretos dos particulares que
a Administração, na sua autonomia, tem e não os Tribunais[8].
Feito o enquadramento geral, entramos
agora na análise da acção administrativa especial de condenação à prática de
acto devido onde se pretende explicitar qual o objecto das acções nas quais um
particular requer a prática de um acto ilegalmente omitido ou recusado (art.
66.º/1 do CPTA).
É
preciso referir que foi a partir das sucessivas revisões constitucionais da
Constituição de 1976 e, em particular, com a revisão de 1997 que se vem
introduzir um Contencioso de plena jurisdição. Deste modo, adquire-se, com a
possibilidade de condenar a Administração à prática do acto que se tenha ilegalmente
recusado a proferir ou que tenha omitido, um meio processual mais forte que faz
jus ao princípio da tutela jurisdicional efectiva dos particulares.
Neste seguimento, e
preferindo-se a Verpflichtungsklage
alemã (uma verdadeira acção condenatória da Administração) ao modelo francês, é
criado um meio de natureza condenatória com efectiva utilidade prática – pois
até aqui apenas era possível impugnar o “acto fictício” de indeferimento tácito
ou aquele de conteúdo desfavorável que consubstanciasse a recusa.
Temos,
então, duas modalidades de acção administrativa especial de condenação à prática
de acto devido (art. 66.º/1 do CPTA):
i) Condenação à prática de um acto administrativo fruto de uma omissão
ilegal por parte da Administração;
ii) Condenação à prática de um acto administrativo favorável ao particular
em compensação daquele desfavorável ilegalmente praticado.
Neste âmbito, o objecto do
processo, i.e. a matéria sobre a qual o tribunal se deverá pronunciar, é a pretensão do interessado e não o acto de
indeferimento como se transcreve do art. 66º/2 do CPTA, integrando-se aí o
pedido (imediato e mediato) e a causa de pedir.[9]
VASCO PEREIRA DA SILVA
defende que nas disposições legais estamos perante uma concepção ampla do
objecto do processo pois abrange quer as omissões legais quer actos de conteúdo
negativo, portanto o objecto do processo nunca será o acto administrativo per
si, mas sim o direito que o particular tem ao exercício de determinada conduta
por parte da Administração. VIEIRA DE ANDRADE[10],
por outro lado, adopta uma concepção mais restritiva do objecto considerando
sempre que o acto devido é aquele que deveria ter sido emitido pela
Administração e que não o foi, aparentemente valorizando o pedido imediato em
detrimento das restantes partes que também constituem o objecto processual.
A definição do objecto do
processo amplamente considerada tem todo o relevo prático pois nomeadamente a
solução dada pelo art. 71º/1 do CPTA obriga a que o tribunal se pronuncie sobre
a pretensão material do interessado,
não se limitando a devolver a questão à Administração – anulando o acto, ou declarando-o
nulo ou inexistente. Assim, pode sem dificuldade retirar-se da norma legal que
o pedido não se cinge à condenação à prática do acto devido, tendo que se
relacionar com a posição jurídica do particular que se pretende tutelar e com a
actuação ilegal da Administração – a causa de pedir.
Encontramo-nos agora aptos
a analisar o cerne da questão: o âmbito das sentenças de condenação à prática
de acto administrativo devido, que nas palavras de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[11]
são processos de geometria variável
por estarem em causa pretensões jurídicas e efeitos distintos.
Os casos em que pode ser
pedido este tipo de sentenças condenatórias são aqueles em que:
i) Tendo
sido constituída a Administração no dever de decidir esta nada faz – omissão
pura (art. 67.º/1 a) CPTA);
ii)
Existindo
um acto de conteúdo desfavorável ao particular, a Administração se recuse a
praticar o acto devido (art. 67.º/1 b) CPTA); ou se recuse expressamente a
apreciar o pedido à prática do acto (art. 67.º/1 c) CPTA);
iii)
Havendo
uma decisão em parte coincidente com a pretensão do particular mas que ainda
assim não o satisfaz plenamente, o acto deve ser parcialmente recusado dando
lugar a uma cumulação de pedidos (art. 70.º/3 CPTA).
Quanto aos poderes de pronúncia do tribunal que decorrem
do art. 71.º do CPTA, importa distinguir as duas grandes modalidades:
i)
No
nº1 - Sentenças de condenação estrita
O tribunal
pronunciando-se sobre a pretensão material do interessado, impõe a prática do
acto devido. Aqui a Administração deve praticar um determinado acto de conteúdo
específico e densificado, cumprindo com os requisitos previamente estabelecidos
pela norma que lhe confere competência. Não havendo qualquer margem de livre
apreciação.
ii)
No
nº2 – Sentenças quadro
Esta norma
aplica-se nas situações contrárias, aquelas em que para a decisão do caso
concreto é preciso atender a valorações
próprias do exercício da função administrativa, portanto no âmbito da sua
discricionariedade.
Nesta segunda hipótese, é necessário respeitar o
princípio da separação de poderes, deixando à Administração o papel principal
na sua actuação – evitando-se deste modo um controlo excessivo e possivelmente
inadequado por parte dos tribunais. ANTÓNIO CADILHA embora reconhecendo a
obrigatoriedade de delimitação do núcleo essencial da função administrativa,
não considera que se possa retirar a
ilação de que a Administração tenha o “direito de primazia” por forma a ser ela
a adoptar a primeira decisão conformadora de uma situação
jurídico-administrativa.[12]
Compreende-se esta posição e tem os seus fundamentos na opinião que
expressa mais à frente: “Assim, quer em
sede de discricionariedade estrita, quer no domínio da valoração de conceitos
verdadeiramente indeterminados, encontramos parcelas vinculadas, que limitam o
poder concretizador da Administração, e zonas de livre apreciação e decisão,
que consubstanciam uma verdadeira manifestação de autonomia administrativa.”.[13]
As situações do art.
71.º/2 do CPTA parecem integrar quer os casos de discricionariedade efectiva[14],
quer as circunstâncias em que apesar da margem legal para escolhas, resulta da
apreciação do caso concreto apenas uma solução legalmente possível – redução da discricionariedade a zero.
Ora, se de uma variedade de soluções possíveis se passa a estar obrigado a agir
em determinado sentido, então, poder-se-ia retirar daqui a possibilidade de o
tribunal condenar logo a Administração à prática do acto, determinando-lhe o
seu conteúdo – uma vez que não há qualquer liberdade de escolha.
Esta solução não pode ser
colhida, em grande medida por se prender com o facto de o tribunal no momento
em que condena a Administração à prática do acto de conteúdo fixado por ele
está, sem sombra de dúvidas, a fazer valorações próprias da função
administrativa – por conseguinte, a menos que a Administração já tenha
procedido àquele juízo de determinação do conteúdo do acto, o tribunal não
pode, mesmo nestas situações de redução da margem de discricionariedade a zero,
imiscuir-se nos poderes da Administração, sob pena de se violar o princípio da
separação de poderes.
Resta tecer umas últimas
considerações sobre o tema e clarificar o papel dos tribunais neste âmbito. Os
poderes de pronúncia do tribunal aquando de sentenças de condenação estrita não
levantam problemas pois, como já se viu, impõe-se à Administração uma prática
concreta e densificada (art. 71.º/1 CPTA).
É quanto às sentenças-quadro (art. 71.º/2 CPTA) que
importa fazer umas últimas anotações. Estas implicam que o órgão jurisdicional
proceda a uma delimitação pela negativa do conteúdo do acto, introduzindo
parâmetros de actuação, por forma a alertar a Administração para erros e
ilegalidades do passado. A Administração continua a exercer integralmente a sua
faculdade de escolha entre as melhores soluções a dar ao caso concreto,
limitando-se o tribunal a facilitar essa tarefa, procurando-se um equilíbrio
entre estas duas funções do Estado, com respeito e atenção pelo princípio da
tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses dos particulares (art.
268.º/4 CRP).
De notar que a opinião
quanto a este tópico não é uniforme na Doutrina. Na opinião de MARIA FRANCISCA
PORTOCARRERO a discricionariedade presente no nº 2 do art. 71.º é a quadratura do círculo, quase uma
impossibilidade jurídica![15]
Porque na sua interpretação o tribunal não pode “explicitar as vinculações a
observar pela Administração” e não determinar o conteúdo do acto a praticar –
procedendo à usurpação do exercício da função administrativa. Para a autora, a
pronúncia jurisdicional pelo tribunal acaba por ditar o conteúdo do acto,
embora tal seja proibido por lei, e o maior problema que se levanta é em sede
de responsabilização, uma vez que seria o tribunal o responsável pelas
decisões, de facto tomadas, mas a haver responsabilização de algum órgão seria
a Administração.
Em suma, para MARIA FRANCISCA PORTOCARRERO nem podem os tribunais assumir essa
responsabilidade pelas decisões administrativas discricionárias, em matéria
administrativa, a qual será pedida, à autoridade administrativa – desde logo,
eles não são passíveis dessa responsabilização política que pode ser exigida à
Administração (…)[16].
Podemos concluir, então, que a evolução e a superação dos
traumas do Contencioso Administrativo tem sido progressiva mas tem dado os seus
frutos. Esta acção administrativa especial de condenação à prática de acto
administrativo devido é a prova disso mesmo, este mecanismo - que alguns
poderão criticar – tem permitido uma coordenação e entreajuda dos dois órgãos,
culminando numa mais séria garantia de protecção dos direitos e interesses dos
particulares. Porquanto se compreende que não dando total discricionariedade à
autoridade administrativa nem obrigando a um controlo demasiado severo pelos
tribunais, advêm as maiores vantagens – uma limitação ponderada traz o melhor
dos dois mundos: permite que a Administração atenda às necessidades dos
interessados com o devido cuidado e proximidade cumprindo ao mesmo tempo os
critérios de legalidade impostos pelo controlo dos Tribunais.
Texto escrito ao
abrigo do anterior acordo ortográfico.
Sara Garcia de
Sousa
Nº 20619
Bibliografia:
CADILHA, ANTÓNIO, “Estudos
em Homenagem ao Professor Sérvulo Correia”,
vol. II, Coimbra Editora, 2010.
PORTOCARRERO, MARIA
FRANCISCA, STVDIA IVRIDICA 92 AD HONOREM – 3 ARS IVDICANDI, in “Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor António Castanheira Neves”, vol. III
REBELO DE SOUSA, MARCELO / SALGADO DE MATOS, ANDRÉ, “Direito Administrativo Geral – Introdução e Princípios
Fundamentais”, Tomo I, 2ª edição, 2006.
SILVA, Vasco
Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina
2009.
[1] Cfr. ANTÓNIO CADILHA, Estudos em Homenagem ao Professor Sérvulo
Correia, vol. II, Coimbra Editora, 2010, p.168.
[2] Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo,
Almedina, 2009, p. 377 e 378.
[3] Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo,
Almedina, 2009, p. 378.
[4] Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ
SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo
Geral – Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, 2ª edição, 2006,
p.184
[5] Cfr. ANTÓNIO CADILHA, Estudos em Homenagem ao Professor Sérvulo
Correia, vol. II, Coimbra Editora, 2010, p.166.
[6] Esta “zona livre” poderá ser de
discricionariedade de acção (liberdade de escolha entre agir ou não agir); de
discricionariedade de escolha (poder de escolha entre alternativas tipificadas
na lei) ou de discricionariedade criativa (faculdade de criar uma actuação
administrativa concreta com base e dentro dos limites legais) no conceito de
Sérvulo Correia apud MARCELO REBELO
DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito
Administrativo Geral – Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, 2ª
edição, 2006, p.184
[7] Cfr. ANTÓNIO CADILHA, Estudos em Homenagem ao Professor Sérvulo
Correia, vol. II, Coimbra Editora, 2010, p.170.
[8] O próprio Código de Processo nos
Tribunais Administrativos (CPTA) refere no seu art. 3.º/1 o princípio da
separação e interdependência de poderes como critério delimitador das suas
funções, bem como nos arts. 71.º/2 e 95.º/3 quando menciona que “o tribunal não
pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as
vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”.
[9] Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo,
Almedina, 2009, p. 383: Pedido imediato (o
efeito pretendido pelo autor), o pedido mediato (o direito subjectivo que se pretende tutelar através desse efeito)
e a causa de pedir (o acto ou facto que
constitui a razão jurídica da actuação em juízo).
[10] Apud VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo,
Almedina, 2009, p. 383.
[11] Apud VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo,
Almedina, 2009, p. 392.
[12] Cfr. ANTÓNIO CADILHA, Estudos em Homenagem ao Professor Sérvulo
Correia, vol. II, Coimbra Editora, 2010, p.193.
[13] Idem, p. 195.
[14] VASCO PEREIRA DA SILVA demonstra que estas sentenças têm
simultaneamente uma vertente condenatória, quanto à prática do acto, e uma
vertente de simples apreciação no que toca à explicitação dessas vinculações discricionárias,
a sua simples indicação não consubstancia qualquer juízo valorativo
característico da Administração – assim sendo, o tribunal, ao esclarecer essas
vinculações, não estará a administrar. Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo,
Almedina, 2009, p. 394.
[15] MARIA FRANCISCA
PORTOCARRERO, STVDIA IVRIDICA 92 AD HONOREM – 3 ARS IVDICANDI, in Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor António Castanheira Neves, vol. III, P. 458.
[16] Idem, p. 464 e 465.
