As providências cautelares no processo administrativo

Antes da reforma do contencioso administrativo, os meios cautelares estavam reduzidos à suspensão da eficácia do ato, reduzindo-se o contencioso administrativo ao recurso contencioso de anulação. Desta forma, os meios cautelares inseriam-se numa categoria acessória dos meios processuais. Assim, até à revisão constitucional de 1997 só as providências cautelares do CPC eram aplicadas ao contencioso administrativo, com as devidas adaptações, sendo que as providências civis e administrativas concorrem em pé de igualdade tendo o juiz administrativo que avaliar as medidas adequadas a proporcionar tutela cautelar necessária.

 Desta forma, a partir de 1997 a CRP passou a consagrar a proteção cautelar (art.268º/2), constituindo esta uma forma de garantir o princípio da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos particulares, tendo por sua vez o CPTA este regime nos arts.112º a 134º. Todas estas modificações da reforma permitiram aos tribunais administrativos o poder de decretar todo o tipo de providências cautelares. 

Após este enquadramento há que proceder a uma breve explicação sobre o que são as providências cautelares. Tais medidas são um instrumento jurídico que pretendem tornar efetiva a tutela jurisdicional dos direitos subjetivos, estando numa regulação provisória de interesses quanto à decisão principal, isto é, como a tutela efetiva não pode ser garantida a título definitivo de forma rápida, as medidas cautelares garantem a utilidade da decisão definitiva final assegurando a utilidade da sentença. Assim, nos casos mais demorados esta garantia protege a utilidade da decisão final.

O processo cautelar tem uma finalidade própria que se consubstancia em assegurar a utilidade da lide, cumprindo o seu objetivo ao garantir o tempo necessário para se fazer justiça, garantindo, assim, que a sentença proferida tenha ainda utilidade. É em função desta garantia, que as providências cautelares apresentam características próprias:

·  A instrumentalidade – que diz respeito à dependência da acção principal à qual se pretende dar uma utilidade, pelo que as providências cautelares só podem ser intentadas pelas partes que tenham legitimidade para desencadear o processo principal. As providências cautelares decorrem de um processo principal, tendo uma tramitação autónoma e um procedimento próprio, pelo que o regime aplicável a qualquer providência cautelar é o processo especial urgente tendo em conta o art. 128º CPTA.

·  A provisoriedade – a providência cautelar não é uma decisão decisiva, ou seja, o facto de a providência ser decretada não visa a solução definitiva de um litígio mas a sua resolução a título provisório até à sentença. Assim, o tribunal pode revogar, alterar, substituir na pendência do processo principal a sua decisão. 

· A sumaridade – significa que o tribunal deve proceder a uma cognição/conhecimento sumário da situação de facto e de direito. Desta forma, seguindo a providência uma tramitação urgente especial há apenas um conhecimento sumário dos factos.

A lei permite medidas cautelares de qualquer tipo, exigindo apenas que tais medidas sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir, tal como prevê o art.112º/1 CPTA. Aqui, ao juiz o requerente pode pedir tudo o que achar conveniente para satisfazer a sua pretensão.

Dos tipos de providências cautelares existentes cabe distinguis entre:

·   Providências conservatórias – o interessado pretende conservar um direito em perigo, evitando que ele seja prejudicado. Neste caso, pretende-se manter uma situação já existente assegurando ao requerente a manutenção da titularidade do direito ou o gozo de um bem

·     Providências antecipatórias – as que visam antecipar o resultado favorável pretendido no processo principal, previne-se um dano aditando-se a disponibilidade de um direito ou o gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito 

As providências cautelares decretadas têm de ser adequadas tendo em conta a situação em causa, mas deve-se ter em atenção ao disposto no art.112º/2 CPTA, onde está elencado vários exemplos de medidas cautelares próprias do contencioso administrativo, podendo estas medidas próprias do contencioso administrativo ser conjugadas com as medidas referidas pela lei no CPC. Verifica-se, então, uma universalidade de conteúdos e de providências susceptíveis de serem pedidas e concedidas. 

No que toca à decisão cautelar, para que esta possa ser tomada há determinados requisitos que se têm de averiguar. Um desses requisitos é a perigosidade, passamos a esclarecer. Como já se referiu as medidas cautelares visam garantir a utilidade da sentença pressupondo a existência de um perigo de inutilidade (resultando do decurso de tempo) até uma pronúncia final. O art.120º/1al.b) CPTA esclarece e estabelece este requisito exigindo que “haja um fundado receio da constituição de uma situação de facto ou da produção de prejuízos de difícil reparação”. Assim, cabe ao juiz fazer um juízo de prognose para concluir se há razões que possam originar uma inutilidade da sentença por se ter consumado certa situação incompatível com a sentença final. Em suma, o juiz tem de concluir se há ou não receio na constituição de uma certa situação, tendo que tal receio que ser objecto de prova a cargo do requerente. Em princípio, tanto releva o periculum in mora de infrutuosidade (que origina uma providência conservatória), quer o periculum in mora de retardamento (que leva ao estabelecimento de uma providência antecipatória).

Quando é evidente e clara a procedência da pretensão formulada pelo requerente relativamente a uma medida cautelar, o juiz, ao abrigo do disposto no art.120º/1al.a) CPTA, não tem de justificar a sua decisão na comprovação da exigida perigosidade, embora tenha que ser provada que com tal medida cautelar se assegura a utilidade à sentença, pois se assim não fosse não estava justifica tal medida, dado que não se encontrava preenchido o próprio conceito de medida cautelar.

Com o decretamento da decisão cautelar, o juiz deve sempre ponderar as circunstâncias concretas de cada caso em função da utilidade da sentença, cabendo ao juiz avaliar cada caso concreto e decidir com base em critérios concretos de cada situação.

Em suma, o juiz avalia a aparência de direito, isto é, toma em consideração a probabilidade da procedência da acção principal, analisando o direito invocado pelo particular, pelo que o fumus boni iuris é um factor importante para a adopção de qualquer providência cautelar.

Nesta matéria relativa às providências cautelares há que ter em conta também o princípio da proporcionalidade na decisão da concessão ou recusa da tutela cautelar, procedendo à ponderação de todos os interesses em jogo de forma a acautelar os interesses preponderantes no caso concreto. Assim, mesmo que se verifique o fumus boni iuris e o periculum in mora, o juiz pode mesmo assim recusar a concessão da tutela cautelar se existir um prejuízo para o interesse publico (que normalmente está associado ao interesse do requerido) que se mostre superior ao prejuízo do requerente, tendo então de existir uma proporcionalidade e equilíbrio da decisão jurisdicional. Deve o juiz proceder a um juízo de prognose em que avalia o resultado da concessão ou recusa da medida cautelar.

No que toca a esta ideia de proporcionalidade e à dimensão da necessidade e adequação, ideia esta contida no art.120º/2 CPTA, aquando a referência à necessidade para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requente, há que ter também em conta o conteúdo da providência a adoptar, ou seja, tem de haver necessidade no seu decretamento seguindo a ideia do art.120º/2 CPTA. Em consequência, o juiz pode decretar uma medida tutelar que não lhe tenha sido requerida (em substituição daquela que o foi), se esta for a medida mais adequada a evitar e a lesão e a menos gravosa para os demais interesses em causa- art.120º/3 CPTA. Assim, a providência decretada em substituição será uma que satisfaça em termos adequados as pretensões do requerente, mas que cause menos prejuízo aos interesses contrários, sejam eles públicos ou privados.

Por fim, há que referir que tais medidas possuem um carácter urgente exigido pelo periculum in mora, pelo se segue uma tramitação rápida. Desta forma, há apenas uma cognição sumária em que se aceita apenas uma decisão provisória e, portanto, uma decisão não definitiva, estando pois associada à urgência de tal medida. A lei procura atender à diversidade de processos e gradua a própria urgência prevendo-se num contraditório limitado, mas admitindo em situações de especial urgência e sobretudo quando esteja em causa a probabilidade de lesão iminente de direitos, liberdades e garantias, o decretamento provisório imediato da providência requerida ou outra adequada, seguido o decretamento definitivo.            

Em termos conclusivos, a tutela cautelar constitui uma regulação provisória de interesses em que a decisão cautelar, pelo seu carácter provisório, caduca relativamente à execução da decisão principal. Por último, há que referir que o CPTA pretende assegurar a efetividade quer do processo, quer da decisão que conceda a providência cautelar.

Bibliografia:                                                                                                  

SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2009

ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, 2012

ANDRADE, Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, 2011

SOUSA, Miguel Teixeira de, Estudos sobre o novo Processo Civil, 1997

 Joana Matias, nº19648

A europeização do Contencioso Administrativo

A segunda fase da evolução do Contencioso Administrativo corresponde à sua europeização, surgindo no séc. XIX e prolonga-se até ao séc. XX. Esta fase do progresso do Contencioso Administrativo consubstancia-se numa mudança do paradigma do Contencioso Administrativo, sendo o resultado da sua europeização. Este fenómeno tem vindo a intensificar-se quer pelo surgimento de fontes europeias relevantes em matéria de Contencioso Administrativo, quer pela convergência das legislações nacionais potenciada pela integração jurídica e pela comparação entre sistemas.

Ao aplicarem o Direito Europeu, os tribunais administrativos são chamados a participar na refundação do Direito Administrativo, tendo um papel ativo na sua criação.

O processo de europeização do um Direito Administrativo contém quer regras substantivas com relevância processual, como os princípios gerais da atividade administrativa, a noção de administração pública e o regime da contratação pública, como também regras de procedimento e de processo administrativos, sendo que estas últimas adquiriram uma importância crescente originando a europeização e a convergência dos sistemas processuais dos Estados-membros. Assim, como regras comuns integrantes do Direito do Processo Administrativo Europeu fazem parte, designadamente a afirmação de uma dimensão europeia do direito à tutela judicial efetiva, pelo Tribunal de Justiça, a consagração de um princípio de plenitude da competência do juiz nacional na sua qualidade de juiz comunitário, o regime da responsabilidade civil extracontratual dos poderes públicos de acordo com o princípio segundo o qual os estados-membros são obrigados a indemnizar os danos causados aos indivíduos pela violação do Direito Comunitário.

Este processo de europeização do Contencioso Administrativo atingiu os vários Estados-membros. No caso francês, a europeização veio dar um contributo para, segundo a expressão do Professor Pereira da Silva, a “superação de múltiplos resquícios dos históricos traumas da infância difícil do Contencioso Administrativo”, caminhando esta mudança de paradigma para uma direção em que a uma tutela é plenamente jurisdicionalizada e subjetivista. No que toca aos princípios fundamentais construídos a partir do Direito Europeu são de mencionar o direito à justiça administrativa criado pela jurisprudência constitucional, sendo que através deste direito, a jurisprudência francesa vai também reconhecer o direito a um processo equitativo com base no Direito Europeu, isto é, direito a um juiz, direito a um julgamento e direito à execução desse julgamento.

Resumidamente, a europeização do Contencioso Administrativo francês implicou uma viragem que transformou o Contencioso Administrativo superando as últimas experiências anteriormente verificadas no primeiro momento da evolução do Contencioso Administrativo, contribuindo para a implantação de um sistema jurisdicionalizado e vocacionado para um novo paradigma processual de proteção plena e efetiva dos direitos dos particulares.

Já no caso alemão, a constitucionalização já se tinha antecipado na efetivação de um Contencioso Administrativo destinado à proteção dos direitos dos particulares, pelo que a europeização não obrigou a alterações de filosofia nem a grandes mudanças de sistema, até porque o sistema alemão tendia a ser considerado como exemplar. Mas, a europeização facultou a que o contencioso Administrativo Alemão tenha dados passos em sentido contrário de forma a convergir com os dos seus países, nomeadamente em matéria de tutela cautelar.

Também em Itália e Espanha, a reforma da Justiça Administrativa foi considerada como instrumento de constitucionalização e de exigência de realização da europeização do sistema. A reforma da Justiça administrativa italiana e espanhola concretizou-se numa serie de inovações introdutórias estabelecendo um sistema em que o processo administrativo caminha na direção de uma efetividade plena e efetiva dos direitos dos particulares.

Em Portugal, até 2004 vivia-se numa situação de défice de constitucionalização e de europeização, sendo a influência europeia no Processo Administrativo muito reduzida, estando-se muito longe do modelo de plena jurisdição. No final do Séc. XX, nas palavras do Professor Pereira da Silva, “Portugal apresentava sintomas de mal-estar na Constituição e de lapsos de europeização que exigiam uma reforma legislativa”, sendo então necessária a reforma de 2004, da qual resultou um Processo Administrativo que concretiza de forma adequada os modelos constitucional e europeu de uma Justiça Administrativa plenamente jurisdiconalizada, protegendo-se os direitos dos particulares.

Em suma, verifica-se um fenómeno novo de europeização do Direito Administrativo, na sua dupla vertente de criação de um Direito Administrativo ao nível europeu e de convergência dos sistemas de Direito Administrativo dos Estados-membros da União, pelo que se pode entender que existe quer uma dependência administrativa do Direito Europeu, pois o Direito Europeu realiza-se através do direito Administrativo, quer uma dependência europeia do Direito Administrativo, dado que o Direito Administrativo é cada vez mais Direito Europeu, pela multiplicidade de fontes europeias relevantes no domínio jurídico-administrativo e pela convergência dos ordenamentos nacionais nas matérias administrativas abolindo-se fronteiras entre os países.

Joana Matias, nº 19648

Bibliografia:

SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2009, 2ªEdição, Almedina

QUADROS, Fausto de, e Ana Maria Guerra Martins, “Contencioso da União Europeia”, Coimbra 2007