Antes da reforma do contencioso
administrativo, os meios cautelares estavam reduzidos à suspensão da eficácia
do ato, reduzindo-se o contencioso administrativo ao recurso contencioso de
anulação. Desta forma, os meios cautelares inseriam-se numa categoria acessória
dos meios processuais. Assim, até à revisão constitucional de 1997 só as
providências cautelares do CPC eram aplicadas ao contencioso administrativo,
com as devidas adaptações, sendo que as providências civis e administrativas
concorrem em pé de igualdade tendo o juiz administrativo que avaliar as medidas
adequadas a proporcionar tutela cautelar necessária.
Desta forma,
a partir de 1997 a CRP passou a consagrar a proteção cautelar (art.268º/2),
constituindo esta uma forma de garantir o princípio da tutela jurisdicional
efetiva dos direitos dos particulares, tendo por sua vez o CPTA este regime nos
arts.112º a 134º. Todas estas modificações da reforma permitiram aos tribunais
administrativos o poder de decretar todo o tipo de providências cautelares.
Após este
enquadramento há que proceder a uma breve explicação sobre o que são as
providências cautelares. Tais medidas são um instrumento jurídico que pretendem
tornar efetiva a tutela jurisdicional dos direitos subjetivos, estando numa
regulação provisória de interesses quanto à decisão principal, isto é, como a
tutela efetiva não pode ser garantida a título definitivo de forma rápida, as
medidas cautelares garantem a utilidade da decisão definitiva final assegurando
a utilidade da sentença. Assim, nos casos mais demorados esta garantia protege
a utilidade da decisão final.
O processo
cautelar tem uma finalidade própria que se consubstancia em assegurar a
utilidade da lide, cumprindo o seu objetivo ao garantir o tempo necessário para
se fazer justiça, garantindo, assim, que a sentença proferida tenha ainda
utilidade. É em função desta garantia, que as providências cautelares
apresentam características próprias:
· A
instrumentalidade – que diz respeito à dependência da acção principal à qual se pretende
dar uma utilidade, pelo que as providências cautelares só podem ser intentadas
pelas partes que tenham legitimidade para desencadear o processo principal. As providências
cautelares decorrem de um processo principal, tendo uma tramitação autónoma e
um procedimento próprio, pelo que o regime aplicável a qualquer providência
cautelar é o processo especial urgente tendo em conta o art. 128º CPTA.
· A
provisoriedade – a providência cautelar não é uma decisão decisiva, ou seja, o
facto de a providência ser decretada não visa a solução definitiva de um
litígio mas a sua resolução a título provisório até à sentença. Assim, o
tribunal pode revogar, alterar, substituir na pendência do processo principal a
sua decisão.
· A sumaridade – significa que o
tribunal deve proceder a uma cognição/conhecimento sumário da situação de facto
e de direito. Desta forma, seguindo a providência uma tramitação urgente
especial há apenas um conhecimento sumário dos factos.
A
lei permite medidas cautelares de qualquer tipo, exigindo apenas que tais
medidas sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir, tal
como prevê o art.112º/1 CPTA. Aqui, ao juiz o requerente pode pedir tudo o que
achar conveniente para satisfazer a sua pretensão.
Dos
tipos de providências cautelares existentes cabe distinguis entre:
· Providências
conservatórias – o interessado pretende conservar um direito em perigo,
evitando que ele seja prejudicado. Neste caso, pretende-se manter uma situação
já existente assegurando ao requerente a manutenção da titularidade do direito
ou o gozo de um bem
· Providências
antecipatórias – as que visam antecipar o resultado favorável pretendido no
processo principal, previne-se um dano aditando-se a disponibilidade de um
direito ou o gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito
As
providências cautelares decretadas têm de ser adequadas tendo em conta a
situação em causa, mas deve-se ter em atenção ao disposto no art.112º/2 CPTA,
onde está elencado vários exemplos de medidas cautelares próprias do
contencioso administrativo, podendo estas medidas próprias do contencioso
administrativo ser conjugadas com as medidas referidas pela lei no CPC.
Verifica-se, então, uma universalidade de conteúdos e de providências
susceptíveis de serem pedidas e concedidas.
No
que toca à decisão cautelar, para que esta possa ser tomada há determinados
requisitos que se têm de averiguar. Um desses requisitos é a perigosidade, passamos a esclarecer.
Como já se referiu as medidas cautelares visam garantir a utilidade da sentença
pressupondo a existência de um perigo de inutilidade (resultando do decurso de
tempo) até uma pronúncia final. O art.120º/1al.b) CPTA esclarece e estabelece
este requisito exigindo que “haja um fundado receio da constituição de uma
situação de facto ou da produção de prejuízos de difícil reparação”. Assim,
cabe ao juiz fazer um juízo de prognose para concluir se há razões que possam
originar uma inutilidade da sentença por se ter consumado certa situação
incompatível com a sentença final. Em suma, o juiz tem de concluir se há ou não
receio na constituição de uma certa situação, tendo que tal receio que ser objecto de prova a cargo do requerente. Em princípio, tanto releva o periculum in mora de infrutuosidade (que
origina uma providência conservatória), quer o periculum in mora de retardamento (que leva ao estabelecimento de
uma providência antecipatória).
Quando
é evidente e clara a procedência da pretensão formulada pelo requerente
relativamente a uma medida cautelar, o juiz, ao abrigo do disposto no
art.120º/1al.a) CPTA, não tem de justificar a sua decisão na comprovação da
exigida perigosidade, embora tenha que ser provada que com tal medida cautelar
se assegura a utilidade à sentença, pois se assim não fosse não estava
justifica tal medida, dado que não se encontrava preenchido o próprio conceito
de medida cautelar.
Com
o decretamento da decisão cautelar, o juiz deve sempre ponderar as
circunstâncias concretas de cada caso em função da utilidade da sentença,
cabendo ao juiz avaliar cada caso concreto e decidir com base em critérios
concretos de cada situação.
Em
suma, o juiz avalia a aparência de
direito, isto é, toma em consideração a probabilidade da procedência da acção principal, analisando o direito invocado pelo particular, pelo que o fumus boni iuris é um factor importante
para a adopção de qualquer providência cautelar.
Nesta
matéria relativa às providências cautelares há que ter em conta também o
princípio da proporcionalidade na decisão da concessão ou recusa da tutela
cautelar, procedendo à ponderação de todos os interesses em jogo de forma a
acautelar os interesses preponderantes no caso concreto. Assim, mesmo que se
verifique o fumus boni iuris e o periculum in mora, o juiz pode mesmo
assim recusar a concessão da tutela cautelar se existir um prejuízo para o
interesse publico (que normalmente está associado ao interesse do requerido)
que se mostre superior ao prejuízo do requerente, tendo então de existir uma
proporcionalidade e equilíbrio da decisão jurisdicional. Deve o juiz proceder a
um juízo de prognose em que avalia o resultado da concessão ou recusa da medida
cautelar.
No
que toca a esta ideia de proporcionalidade e à dimensão da necessidade e adequação, ideia esta contida no art.120º/2 CPTA,
aquando a referência à necessidade para evitar a lesão dos interesses
defendidos pelo requente, há que ter também em conta o conteúdo da providência
a adoptar, ou seja, tem de haver necessidade no seu decretamento seguindo a
ideia do art.120º/2 CPTA. Em consequência, o juiz pode decretar uma medida
tutelar que não lhe tenha sido requerida (em substituição daquela que o foi),
se esta for a medida mais adequada a evitar e a lesão e a menos gravosa para os
demais interesses em causa- art.120º/3 CPTA. Assim, a providência decretada em
substituição será uma que satisfaça em termos adequados as pretensões do
requerente, mas que cause menos prejuízo aos interesses contrários, sejam eles
públicos ou privados.
Por
fim, há que referir que tais medidas possuem um carácter urgente exigido pelo periculum
in mora, pelo se segue uma tramitação rápida. Desta forma, há apenas uma
cognição sumária em que se aceita apenas uma decisão provisória e, portanto,
uma decisão não definitiva, estando pois associada à urgência de tal medida. A
lei procura atender à diversidade de processos e gradua a própria urgência
prevendo-se num contraditório limitado, mas admitindo em situações de especial
urgência e sobretudo quando esteja em causa a probabilidade de lesão iminente
de direitos, liberdades e garantias, o decretamento provisório imediato da
providência requerida ou outra adequada, seguido o decretamento definitivo.
Em
termos conclusivos, a tutela cautelar constitui uma regulação provisória de
interesses em que a decisão cautelar, pelo seu carácter provisório, caduca
relativamente à execução da decisão principal. Por último, há que referir que o
CPTA pretende assegurar a efetividade quer do processo, quer da decisão que
conceda a providência cautelar.
Bibliografia:
SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2009
ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de
Processo Administrativo”, 2012
ANDRADE, Carlos Vieira de Andrade, “A
Justiça Administrativa”, 2011
SOUSA, Miguel Teixeira de, Estudos
sobre o novo Processo Civil, 1997
Joana Matias, nº19648
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