No contencioso administrativo, as medidas cautelares têm especificidades
próprias em relação às conhecidas em Processo Civil. Notamos nisso, logo na
Constituição, dado que esta vem estipular uma garantia aos administrados de uma
tutela jurisdicional dos seus direitos e interesses legalmente protegidos
através de diferentes meios, entre os quais inclui precisamente a possibilidade
adopção destas nossas medidas cautelares por parte dos tribunais. O número 4 do
artigo 268º da CRP, após a revisão de 1997 vem explicitar esta ideia.
As providências cautelares são um instrumento útil e, por vezes,
francamente necessário de reacção da parte que intentou um processo nos
tribunais administrativos, de modo a poder assegurar que o processo principal
em que se insere possa vir a chegar a uma sentença útil. Dada a morosidade da
justiça, o processo tem uma dilatação temporal mínima causada pelas
formalidades do processo e pelo trabalho humano envolvido, pelo que nesse lapso
de tempo, a proposição da providência cautelar pode surgir como fundamental
para assegurar uma justiça efectiva, prevista no número 4 do artigo 20º da CRP;
e esta ideia surge reforçada quando confrontada com as enormes dificuldades que
os tribunais apresentam, em termos de lentidão na conclusão das lides.
Apesar das dificuldades que providências cautelares apresentam na vida
prática, o seu mérito e necessidade sobrepõem-se-lhes. Assim sendo, no CPTA,
esta matéria surge regulada no Título V, sendo-lhe dedicada os artigos 112º a
139º.
Para AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA esta contraposição deve ser
enquadrada num ponto de vista funcional e interligado com os diferentes casos a
tutelar, entre situações jurídica
finais, estáticas ou opositivas
e situações jurídicas instrumentais,
dinâmicas ou pretensivas. São
estas, de forma geral, as situações em que a satisfação do interesse em causa
necessita precisamente de uma prestação de outrem; e aquelas como as situações
em que se não se pretende mais do que uma abstenção de alguém, de modo a não
por causa o interesse do seu titular. Ora às situações jurídica finais, estáticas ou opositivas corresponde o meio de tutela adequado as providências
conservatórias. Já diante situações
jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas seriam adoptadas providências antecipatórias. Ilustrando, pode-se dizer que as
providências cautelares conservatórias visam manter, provisoriamente um
determinado status quo até à decisão
final tomada no processo principal, de modo acautelar determinados interesses
presentes naquele momento – por exemplo a suspensão da eficácia de um
acto administrativo ou norma, prevista no 112º/2 a) do CPTA. No entanto, não
quer isto dizer que a adopção de uma medida cautelar conservatória não possa
justificar que se pratiquem condutas activas de modo a manter o status quo
ante. Por sua vez, as providências antecipatórias visam prevenir,
provisoriamente, que não se estabeleça uma nova situação jurídica distinta
daquela que se pretende obter com o processo principal, como por exemplo, a
admissão provisória em concursos e exames, prevista no 112º/2 b) do CPTA.
No entanto, vale a pena indagar a razão para exigências diferentes para as
providências antecipatórias e as conservatórias. A doutrina dominante defende
que se exige maiores certezas nas providências antecipatórias em razão da
intromissão que estas representam na actividade administrativa, que pode levar
ao prejuízo dos interesses dos requeridos e eventuais contra-interessados. No
entanto, ISABEL CELESTE FONSECA e MIGUEL PRATA ROQUE manifestam-se contra esta
distinção, preferindo que o legislador tivesse adoptado um “conceito de
indícios suficientes da existência do direito, que se bastasse com a mera
possibilidade de procedência do processo principal”, que pouparia ao juiz
cautelar o “esforço ciclópico” de distinguir providências conservatórias de
providências antecipatórias. PRATA ROQUE socorre-se de uma metáfora interessante:
“Assim como os paramédicos não estão em condições de recusar assistência a um
hipocondríaco, só porque não estão certos da veracidade dos seus sintomas,
também não devia o legislador ter arriscado negar pronto-socorro a quem clama
por um direito que não aparenta ser manifestamente infundado”. Em sentido oposto, CARLA
AMADO GOMES diz: “A razão da distinção quanto aos critérios de
ponderação da possibilidade de decretamento da providência reside na maior
responsabilização do julgador perante a emissão de uma providência
antecipatória – que consumirá, total ou parcialmente, a decisão final. Quanto
mais a providência cautelar tender a consumir os efeitos (fácticos) da decisão
final, maior deve ser o cuidado do juiz na ponderação, forçosamente sumária, da
necessidade da sua emissão”. Ao que anteriormente se mencionou,
exposição de razões do CPTA vem chamar-lhe “critério gradualista” pelo que se entende a ideia de
adequação entre os efeitos que podem surgir da adopção do meio cautelar e a probabilidade da procedência da acção
principal.
O cerne da questão reside nos requisitos
de admissão das providências cautelares presentes nas alíneas b) e c) do artigo
120º do CPTA. Na verdade, elas estão dependentes da averiguação de três
exigências, dois comuns e um bifurcado consoante a providência cautelar seja antecipatória
ou conservatória, que iremos analisar de seguida:
1- Fumus bonus
iuris, ou aparência de
bom direito, patente no 120º/1 c) CPTA, em que se exige que haja pelo menos uma
verosimilhança de um direito legítimo a tutelar, que justifica a atenuação do
grau de prova necessário para a decretação da providência, no entendimento de
TEIXEIRA DE SOUSA. Na opinião de PRATA ROQUE, “A consagração expressa do fumus bonus iuris como critério
principal de decretação de providências cautelares administrativas constituiu
uma machadada final no dogma da presunção de legalidade da actividade
administrativa”, dado que afasta a presunção de que a execução de quaisquer
actos ou operações materiais pela Administração Pública se encontram abrangidos
pelo interesse público. Nas providências antecipatórias exige-se uma
probabilidade do pedido no processo principal ser julgado procedente (120º/1
c)), enquanto que nas providências conservatórias exige-se, como diz o 120º/1
b) “…não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada…”, sendo,
como vemos, uma enunciação menos rigorosa do que a estabelecida para as
providências antecipatórias. De facto, este critério foi descrito por CARLA
AMADO GOMES como um fumus non malus, expressão particularmente bem conseguida
pela autora.
2-
Periculum in mora, ou perigo na demora processual, patente nas alíneas b) e c) do número 1 do
artigo 120º do CPTA. No entanto, não é qualquer perigo de dano que justifica o
deferimento de uma providência cautelar, mas só o perigo qualificado de dano,
um perigo de dano que emerge da demora do processo principal. Há duas situações
em que o juiz nem sequer tem que analisar a existência do periculum in mora; uma delas ocorre sempre que o requerente preste
garantia suficiente. No âmbito de uma acção que vise apreciar o pagamento de
quantia certa de natureza não sancionatória, 50º/2 e 120º/6 CPTA. ALBERTO DOS REIS recusava a necessidade de um
juízo de certeza nos mesmos moldes que o juízo, pois seria incompatível com o
âmbito instrumental e tendencialmente célere das providências cautelares.
Aliás, como se pode depreender através dos artigos 22º CRP e 2º/2 e) e f) do
CPTA, a demora processual susceptível de causar prejuízos às partes (quando
ilícita), legitima a instauração de uma acção de responsabilidade civil
extracontratual contra o Estado. Voltando ao entendimento de ALBERTO DOS REIS,
“Não basta, decerto, qualquer receio vago e inconsistente; é
indispensável que o receio seja justo, quer dizer fundado em factos, atitudes,
indícios seguros; mas daí até à proposição de que o tribunal só deve decretar
as providências quando tenha adquirido a certeza de que vai produzir-se lesão,
a distância é grande”.
3-
Este último requisito é negativo, e chamamos-lhe
ponderação de interesses, presente no 120º/2 CPTA. É a resposta à
subjectivização do contencioso administrativo, que tende a levar ao
esquecimento da tutela da legalidade e do interesse público. Assim, a
providência deve ser recusada sempre que “os danos que resultariam da sua
concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem
que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”. No
plano europeu a doutrina também tem divergido, por um lado, defende-se que a
tutela cautelar não pode constituir um elemento de perversão do sistema
democrático, permitindo que um só particular ponha em causa a execução
administrativa de decisões democrática e legitimamente tomadas pelos órgãos
para tal eleitos, por outro, alguns contendores reivindicam o princípio do efeito
directo da União Europeia, que permite a qualquer particular a invocação de
posições subjectivas activas que dele decorram. A questão enfraquece quando
olhamos para o número 2 do artigo 83º do Regulamento de Processo junto do TJUE
e constatamos que este impõe apenas dois requisitos, o fumus boni iuris e o
periculum in mora omitindo o critério da ponderação de interesses.
BIBLIOGRAFIA
- · MARIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos
- · ALBERTO DOS REIS, A figura do processo cautelar
- · MIGUEL PRATA ROQUE, Reflexões sobre a Reforma da tutela cautelar administrativa
- · TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o Novo Processo Civil
- · CARLA AMADO GOMES, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa
Manuel Fragoso Mendes
19714
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