Providências relativas à formação de contratos

Apesar de o contencioso pré-contratual ser um processo urgente, instituído em razão de urgência na obtenção de uma decisão de fundo sobre o mérito da causa, pode acontecer que por vezes esse "carácter urgente" nem sempre seja suficiente para satisfazer o princípio da tutela jurisdicional efectiva. Como tal, devem os particulares servirem-se de medidas cautelares, de acordo com o artigo 2º, nº 2 do Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio, que transpôs a Directiva nº 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro. Nos termos do respectivo artigo, "com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação do contrato, ou previamente à dedução do pedido, poderão ser requeridas medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato". Os processos cautelares encontram-se numa relação de dependência face ao contencioso pré-contratual na medida em que, no contencioso pré-contratual os processos cautelares são meios acessórios que visam acautelar a produção de efeito lesivos do acto violador dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, não tendo autonomia própria face ao contencioso pré-contratual.

Importa chamar à colação o artigo 132º do CPTA, que consagra o regime específico de providências relativas à formação de contratos.

Passemos à citação do artigo:

"1 - Quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato.

2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, são equiparados a actos administrativos os actos praticados por sujeitos privados, no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público.

3 - Aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes.

4 - O requerimento deve ser instruído com todos os elementos de prova.

5 - A autoridade requerida e os contra-interessados dispõem do prazo de 7 dias para responderem.

6 - Sem prejuízo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º, a concessão da providência depende do juízo da probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

7 - Quando, logo no processo cautelar, o juiz considere demonstrada a ilegalidade de especificações contidas nos documentos do concurso que era invocada como fundamento do processo principal, pode determinar a sua correcção, decidindo, desse modo, o fundo da causa, segundo o disposto no artigo 121º."

Entende alguma doutrina que o disposto no nº 1 do artigo citado só se aplica à impugnação de actos administrativos, deixando de fora as normas conformadoras dos procedimentos pré-contratuais. No entender dos defensores desta doutrina, o processo urgente previsto no artigo 100º, nº 2 do CPTA é suficiente para acautelar os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, sendo certo que as normas conformadoras dos procedimentos pré-contratuais são conhecidas logo no início do concurso.

Contudo, este entendimento não é assim tão linear. De facto, não podemos entender que o artigo 132º, nº 1 apenas se refere aos actos administrativos se o confrontarmos com o nº 7, em que existe uma clara referência à impugnação das disposições conformadoras dos procedimentos pré-contratuais ("(...)especificações contidas nos documentos do concurso (...)"). Podemos então concluir que o legislador pretendeu que este regime cautelar também se aplicasse à impugnação de normas.

Quanto à marcha do processo, o artigo 132º afasta-se claramente do regime geral, consagrado no artigo 118º do CPTA. A título de exemplo, prevê-se no artigo 132º, nº4 que o requerimento deve ser instruído com todos os elementos de prova; contrariamente, de acordo com o artigo 118º/2, faculta-se a possibilidade de, nas contestações, a entidade requerida e os contra-interessados oferecerem meios de prova. A diferença consiste, precisamente neste aspecto: nas providencias relativas à formação de contratos é obrigatório que o requerimento seja instruído com todos os elementos de prova; no regime geral, pelo contrário, tal deixa de ser obrigatório, passando a ser facultativo.

O artigo 132º, nº 3 manda aplicar, por sua vez, as disposições do regime geral , sem prejuízo de serem derrogadas pelo regime específico do 132º. Contudo, esta derrogação é apenas "aparente", uma vez que o disposto no número 132º, nº 6 é praticamente idêntico ao artigo 120º, nº 2.

Porém, não podemos ignorar o facto de o legislador ter optado, no número 4 e 5 do artigo 132º, por afastar as regras do regime geral. Importa saber porque motivo não o fez com os critérios de decisão previsto no artigo 120º do CPTA, mantendo a formulação que constava no artigo 5º nº 4 do DL nº 134/98. De facto, a doutrina tem-se manifestado quanto a esta questão: por um lado (e em tom de crítica), há quem considere que esta formulação afasta os restantes critérios de decisão, nomeadamente o periculum in mora e o fummus boni iuris; por outro lado, há quem entenda que os critérios de decisão dos procedimentos cautelares relativos à formação de contratos não afastam o periculum in mora, impondo, no entanto, uma ponderação de interesses, que se afaste do conceito tradicional do "prejuízo de difícil reparação" e do "justo  receio".

Por último, o artigo 132º, nº 7 permite que o juiz se pronuncie antecipadamente quanto ao mérito da causa se se considerar "demonstrada a ilegalidade de especificações contidas nos documentos do concurso que era invocada como fundamento do processo principal". Esta admissibilidade tem sido objecto de discussão doutrinária, na medida em que se pode estar a abdicar, até certo ponto, da característica da provisoriedade das providências cautelares.

O artigo 132º deve ser considerado, por isso, um artigo autónomo sobre as providências cautelares relativas à formação de contratos. De facto, o seu âmbito de aplicação vai para além do artigo 100º. nº 1  do CPTA, na medida em que a tutela cautelar prevista no artigo 132º se aplica a todos os actos relativos a procedimentos com vista á formação de contratos, ao passo que o disposto no artigo 100º se destina apenas ao contratos que o próprio refere. 

Bibliografia:

Mário Aroso de Almeida, "Manual de Processo Administrativo"

Vasco Pereira da Silva, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise"

Sofia Rebelo, 19491