Decretamento provisório da providência cautelar - Sobre o artigo 131.º do CPTA

Importa, em primeiro lugar, referir que este instituto - constante do artigo 131.º do CPTA - apesar de integrar as disposições particulares, constitui um aspecto suplementar do regime cautelar, como nos diz VIEIRA DE ANDRADE (em sentido contrário, defendendo ser uma providência cautelar autónoma, JORGE LOPES DE SOUSA).

Deste modo, devem ser enunciadas as suas principais características que evidenciam as suas especificidades, apesar de algumas delas serem partilhadas (como a provisoriedade, a sumaridade e a instrumentalidade) com as do regime cautelar em geral, pois tanto este como o decretamento provisório se justificam pela necessidade de assegurar a utilidade de decisão superveniente. Este possui a característica da universalidade, uma vez que vale para qualquer providência, desde que haja uma situação de especial urgência, normalmente relacionadas com a tutela de direitos, liberdades e garantias, podendo ser compreendido como um “dispositivo geral de regulação das urgências especiais” (salvo se estiver em causa a suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de uma norma regulamentar, caso em que se irá aplicar o artigo 128.º que regula o regime especial da proibição de execução, embora alguns autores já admitam o decretamento provisório nesta sede). Entenda-se: sempre que a tramitação normal do regime cautelar (dos artigos 114.º a 127.º) possa pôr em causa a utilidade da decisão, desde que esta situação não tenha sido criada pela conduta processual do requerente (esta condição foi acrescentada pelo TAF de Lisboa no processo 120-04-A); isto é, deve haver “uma especial vulnerabilidade do objecto, como sejam bens irrepetíveis, infungíveis, inadiáveis, tendo em conta a natureza da pretensão em juízo ou lesão iminente e irreversível do objecto ou da situação litigiosa”, como constata SOFIA HENRIQUES; Também é caracterizado pela sua provisoriedade, pois não deverá visar a resolução definitiva do litígio. No regime do artigo 131.º, esta provisoriedade é dupla, pela sua função, pois é provisória quanto à decisão cautelar e à decisão principal, não as podendo substituir; da sumaridade da cognição, pois, tendo em conta a especial urgência das situações aqui visadas, o decretamento provisório da providência cautelar requerida ou adequada poderá ser imediato, com a audição possível do requerido em 48 horas – 131.º/3.

Resumindo: podemos verificar que este é um regime especial e mais célere, que visa assegurar a tutela jurisdicional efectiva de direitos fundamentais em tempo útil, na lógica do artigo 20.º/5 e 268.º/4 CRP, uma vez que estarão sempre em causa situações de especial urgência.

Cumpre agora delimitar o âmbito de aplicação deste artigo face a regimes próximos. 

Quanto ao processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias constante dos artigos 109.º e ss., cabe dizer que este é um processo urgente de cognição sumária, mas não cautelar, pois não está sujeito a caducidade, visto que ele próprio já é um processo principal; Para além disso, aplica-se a situações em que seja urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa (enquanto que, na tutela cautelar, visa-se a utilidade e a efectividade da sentença final), como no caso de uma autorização para realização de uma manifestação em Portugal por uma personalidade estrangeira, exemplo que nos é dado por SOFIA HENRIQUES. Como nos diz VIEIRA DE ANDRADE, desta diferença resulta a divisão do CPTA em “processos cautelares” e “processos urgentes autónomos”. No âmbito desta delimitação, é importante salientar que este processo está numa relação de subsidiariedade em relação ao decretamento provisório da providência cautelar, como consta do artigo 109.º, parte final:

“por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”. 

Todavia, na opinião de SOFIA HENRIQUES, esta subsidiariedade não se restringe ao artigo 131.º, mas a qualquer providência cautelar que possa ser requerida, nomeadamente, providências não especificadas, exigindo-se apenas que não se possa aplicar o artigo 131.º. Deste modo, podemos concluir que no artigo 109.º estão em causa situações que mostram inequivocamente a necessidade de uma decisão a título definitivo sobre o mérito da causa, e não provisório, como seria no caso do artigo 131.º. Por exemplo, haverá aplicação do artigo 131.º no caso de recusa de visto de permanência de uma pessoa no território nacional, porque aqui a decisão de fundo não tem de ser decidida de imediato e pode ser utilizada a tutela cautelar, visto que a pessoa pode permanecer em território nacional durante a pendência da acção principal e vir a ser expulsa se a questão de mérito vier a ser julgada improcedente.

Já quanto ao artigo 121.º, que trata da convolação do processo cautelar em processo principal, este apenas poderá funcionar quando se verifique uma manifesta urgência na resolução definitiva do caso, não sendo suficiente uma providência cautelar. Como se articula então este regime com o dos artigos 109.º e ss. (que também partilha deste requisito em comum com o artigo 121.º)? 

Segundo CARLA AMADO GOMES, o processo sumário do artigo 121.º é subsidiário face ao processo sumário de origem do artigo 109.º da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Assim, “do âmbito dos processos susceptíveis de convolação estão arredados aqueles que já tenham uma via de solução (mais) célere - e não excluída pela utilização do decretamento provisório- através da intimação referida. Ou seja, em regra, à porta do artigo 121.º/1 não irão bater processos em que o referente defenda um direito, liberdade ou garantia”. 

Assim, conclui-se a questão, seguindo JORGE LOPES DE SOUSA, ou seja, no caso de estarmos perante um meio cautelar, “serão de excluir do âmbito do artigo 131.º todas as situações em que a salvaguarda da tutela judicial efectiva só possa ser assegurada por uma resolução definitiva do caso”. No âmbito do artigo 121.º, cairão as situações de urgência definitiva; e no 131.º, as situações de urgência que se reportem à própria providência, mas que não consomem o objecto do processo principal. Finalmente, o artigo 109.º, será subsidiário face ao regime do 131.º, como até já vimos pela letra do artigo, podendo haver ainda, no caso de erro na forma do processo, convolação, mediante a notificação ao requerente – pela aplicação analógica do artigo 199.º CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

Coloca-se ainda a seguinte questão, quanto ao requerimento do decretamento provisório: deve o decretamento provisório ser requerido ou pode ser decidido oficiosamente pelo juiz? 

O artigo 131.º/3 CPTA não é totalmente esclarecedor – “Quando a petição permita reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência, o juiz ou relator pode (…) decretar provisoriamente a providência requerida ou aquela que julgue mais adequada (...) ”. 

Daqui se pode inferir que o juiz poderá decretar provisoriamente a providência, mesmo que o decretamento não tenha sido pedido. O juiz tem mesmo a possibilidade de oficiosamente cumular ou substituir por uma providência mais adequada, mesmo que esta seja mais gravosa para os interesses do requerido e dos contra-interessados, não se aplicando por isso a limitação decorrente do princípio da proporcionalidade na vertente da necessidade do artigo 120.º/3.

Quanto ao momento, o juiz decreta provisoriamente a providência cautelar logo após a apresentação da petição inicial num prazo máximo de 48 horas – 131.º/3. Aqui se denota claramente a especial urgência das situações em causa, visto que é de facto necessária uma tutela célere, de modo a evitar o periculum in mora do próprio processo cautelar, evitando danos que possam ocorrer na pendência deste processo, como bem nos explica AROSO DE ALMEIDA. Desta forma, antecipa-se, a título provisório, a própria concessão da providência cautelar. A celeridade do processo deverá aqui prevalecer sobre outros princípios como o do contraditório, tendo em conta que não serão ouvidos contra-interessados, nem o próprio requerido, a não ser em caso de dúvida do juiz – 131.º/4.

Quanto aos critérios de decisão: este instituto não está sujeito aos critérios do artigo 120.º CPTA para as providências cautelares em geral, porém, não deixa de ser necessário um reconhecimento da lesão iminente e irreversível de um direito, que se visa evitar, daí haver um requisito de periculum in mora (como no artigo 120.º), mas qualificado, como refere AROSO DE ALMEIDA, “no sentido em que não basta que o não decretamento da providência ponha em causa a utilidade da decisão no processo principal, exige-se, isso sim, que haja fundado receio que o não decretamento (provisório) possa fazer perigar a utilidade da própria decisão cautelar”, como nos explica SOFIA VENTURA interpretando o 131.º/3 CPTA. A este requisito acresce ainda o da ponderação de interesses, uma vez que também se deve ter em conta o perigo de lesão dos direitos dos contra-interessados e o excepcional prejuízo para o interesse público, que poderá advir da tutela do direito requerido. 

Quanto ao contraditório: mais uma vez, salienta-se que não há necessidade de aplicação dos critérios do artigo 120.º, visto que a decisão cautelar provisória pode ser decretada sem contraditório. Resumindo: para o decretamento provisório é necessário, naturalmente, interesse em agir; uma especial perigosidade para o direito, liberdade ou garantia ou outra situação de especial urgência; e, uma vez acautelada a utilidade da decisão cautelar, o juiz deverá ainda assim verificar se há um mínimo de aparência de direito (fumus boni iuris) e efectuar uma ponderação de interesses prima facie face aos prejuízos superiores que poderiam advir do decretamento da providência para os interesses que se lhe opõem. Apesar de também dever ser salientado que estes requisitos não são preponderantes neste contexto, uma que se trata de um mero juízo híper-provisório, que vigorará apenas até à decretação da providência.

É também importante referir que o decretamento provisório não está sujeito a impugnação – 131.º/5 CPTA. Mas isto porque acaba por estar sujeito a confirmação – 131.º/6 (ou alteração do decidido), no caso de decretamento da providência. Confirmação esta que é recorrível nos termos gerais (neste sentido, também JORGE LOPES DE SOUSA). E se a decisão provisória for de recusa do decretamento da providência? Aqui não haverá lugar à confirmação do 131.º/6, segundo a letra deste artigo - “decretada a providência (…) ”. Assim, SOFIA HENRIQUES defende que, nesta situação, o requerido verá o seu direito ao recurso ser coarctado. Hipótese que só poderia suceder de acordo com exigências rigorosas de proporcionalidade – 18.º/2 CRP. Em sentido diferente pronunciou-se o TCA Sul, no processo nº 672/2005, afirmando que “a decisão provisória a que alude o nº 5 do artigo 131.º do CPTA não é susceptível de qualquer meio impugnatório, tanto no caso de deferimento, como no de indeferimento”.

Neste contexto, deve ainda questionar-se se esta decisão é definitiva do processo cautelar ou será apenas uma revisão necessária, uma reapreciação da decisão provisória, a vigorar até à decisão cautelar definitiva? Pronunciam-se neste último sentido VIEIRA DE ANDRADE e AROSO DE ALMEIDA. Ou seja, estes autores defendem que a lei parece inclinar-se para a figura da decisão provisória revista, com um contraditório pleno que inclui os contra-interessados (uma vez que, no artigo 131.º/1, a regra será a não-audição do requerido e dos contra-interessados, excepto em caso de dúvida, como já vimos – 131.º/4), com base na formulação textual da norma, que refere “levantamento, manutenção ou alteração da providência” e ainda devido ao prazo curtíssimo que é dado às partes e ao juiz para decidir, para além de que não é admitida a produção de prova. Caso fosse uma decisão definitiva do processo cautelar, haveria uma grande diminuição das garantias de defesa do requerido, sem justificação (apesar de defender no sentido de ser uma decisão definitiva, JORGE LOPES DE SOUSA). 

Desta forma, e como entende AROSO DE ALMEIDA, parece que o legislador terá querido desenhar o processo de decretamento provisório em duas fases, visto que o processo de confirmação do nº 6 “não parece capaz de comportar as indagações (e valorações) que são próprias de um processo cautelar”. Num primeiro momento, o nº3 apenas concede ao juiz 48 horas para decidir, não havendo lugar a contraditório – nº4. Já num segundo momento, no nº6, o juiz já poderá rever a sua decisão (de acordo com a posição supra enunciada), tendo sido aqui assegurado o contraditório. 

Contudo, esta decisão não prejudica de forma alguma o subsequente desenvolvimento do processo cautelar, funcionando este regime apenas como preliminar do processo cautelar.

Bibliografia:

- ALMEIDA, Mário Aroso de. "O novo regime do processo nos tribunais administrativos." Almedina, Coimbra (2003).

- HENRIQUES, Sofia, “A Tutela Cautelar Não Especificada no Novo Contencioso Administrativo Português”, Relatório de Mestrado, 2005.

- VENTURA, Sofia, “Decretamento provisório de providências cautelares no contencioso administrativo” in Revista de Direito Público e de Regulação nº5, Março 2010, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

- ANDRADE, José Carlos Vieira de. “A justiça administrativa (lições)”. Coimbra: Edições Almedina, 2012.

A Europeização da Justiça Administrativa - Aspectos Gerais

O fenómeno da europeização da justiça administrativa tem vindo a surgir, sobretudo, após a Segunda Guerra Mundial. Porém, nessa altura falava-se, não em europeização, mas em harmonização dos Direitos Nacionais com o Direito Comunitário. No fundo, ambos os conceitos significam uma progressiva adaptação das ordens jurídicas nacionais com a ordem jurídica comunitária. Assim, devido ao processo de integração decorrente dos Tratados CECA, CEE e Euraton, esta adaptação incidiu, numa primeira fase, mais sobre matérias económicas, designadamente, quanto à zona de comércio livre, união aduaneira e mercado comum.

Gradualmente foi-se alargando o âmbito material da integração, passando esta a abranger também matérias não económicas, principalmente face à criação da União Europeia (com o Tratado de Maastricht), aumentando, desta forma, a pressão do Direito da União sobre os Direitos nacionais. Fala-se então, nesta fase posterior, em comunitarização e ainda mais tarde em europeização. Contudo, estes dois conceitos não significam exactamente o mesmo, uma vez que a União Europeia não era sinónimo apenas das Comunidades, pois não nos podemos esquecer que, para além do pilar comunitário (princípio da integração), existiam também os pilares da PESC e da CJAI (intergovernamentais).

A este nível de integração, verifica-se que não só os Direitos nacionais tinham de se adaptar ao Direito da União, mas também o Direito da União penetrava nos sistemas jurídicos nacionais… Isto porque, neste estádio, a integração já estava mais avançada, tendo a União mais atribuições e os Estados tendo igualmente uma grande importância, ao servirem o papel de “Administração Indirecta” das Comunidades, ou seja, enquanto principais instrumentos de aplicação e execução do Direito da União. Podemos comprovar este facto, ao constatarmos que a integração incidia já sobre matérias de grande peso para Estados soberanos: Direito eleitoral, protecção diplomática, Direito Penal e Processual Penal, o sistema de bancos, a emissão da moeda, etc., o que até obrigou os Estados a reverem as suas Constituições, de modo a poderem introduzir estas alterações comunitárias! Esta constatação tem graves consequências, como afirma o Prof. Fausto Quadros, pois “tendo os Estados o dever de aplicar o Direito da União como sua fonte interna e com as suas próprias características (por exemplo, o primado, a aplicabilidade directa e o efeito directo) todos os poderes do Estado vão participar nessa aplicação: concretamente, o Poder Legislativo, o Poder Administrativo e o Poder Judicial.” Há, assim, um efectivo dever comunitário, que desemboca num desdobramento funcional dos Poderes do Estado, visto que estes actuam simultaneamente enquanto executores do Direito interno e do Direito Comunitário. No entanto, a dificuldade encontra-se especialmente na compatibilização deste dever comunitário com o princípio da autonomia procedimental e processual, como corolário do poder dos Estados de auto-organização (Kompetenz-Kompetenz)… Todavia, este princípio não pode chegar a pôr em causa os da efectividade e da eficácia do Direito Comunitário, à luz do princípio da cooperação leal, dado que, como afirmou o TJCE, “um Estado Membro não pode servir-se de disposições, práticas ou situações da sua Ordem Jurídica interna para justificar o não respeito das (suas) obrigações”.

Hoje, é então evidente que existe um fenómeno de crescente europeização que, segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, decorre de duas realidades: pelo facto de haver cada vez mais fontes jurídicas europeias, particularmente em matéria de Direito e Contencioso Administrativo (que é o que pretendemos focar), como por exemplo, nos serviços públicos, contratação administrativa, providências cautelares, etc.; e por ser patente uma intensificação da integração jurídica horizontal, nomeadamente, por serem adoptadas políticas comuns e pelo papel unificador da jurisprudência europeia. Deste modo, há uma aproximação das legislações dos diferentes países da Comunidade, sendo superadas as divergências históricas e caminhando para um “modelo comum europeu”! Sendo certo que isso não significa, de modo algum, a perda da individualidade própria de cada um dos sistemas nacionais, como bem sublinham ambos os autores acima citados, já que o princípio da subsidiariedade assim o impõe (tendo este, aliás, consagração expressa nos Tratados). Melhor dizendo, este princípio lança um desafio aos Estados: “o de serem capazes de, dentro do princípio da sua autonomia, criarem um Direito Administrativo nacional que dê plena eficácia ao Direito Comunitário na respectiva ordem interna”, como nos evidencia o Prof. Fausto Quadros. Deste modo, o desaparecimento das especificidades das Ordens Jurídicas Estaduais só sucederá por inércia ou incapacidade dos Estados, na opinião deste autor.

Para além disso, é importante ainda referir que se observa, actualmente, o desaparecimento da ligação necessária do Direito Administrativo ao Estado, como nos refere o Prof. Vasco Pereira da Silva. Tanto do ponto de vista interno, pelo facto de a actividade administrativa já ser, desde há algum tempo, realizada por uma multiplicidade de entidades não meramente estaduais, de natureza pública e privada; como do ponto de vista externo, devido ao surgimento de uma dimensão internacional da realização desta função, através das organizações internacionais, podendo por isso falar-se num Direito Administrativo Global.

Deve, porém, ser salientado o Direito Europeu, porque só neste é que foi efectivamente criada uma verdadeira ordem jurídica, visando a prossecução de políticas públicas e transformando as administrações nacionais em administrações europeias, surgindo uma função administrativa europeia, «em razão do “corte” das tradicionais “amarras” do Direito Administrativo relativamente ao Estado e o seu “ancoramento” na Comunidade»!  O Prof. Pereira da Silva fala, por isso, num «direito mestiço», expressão bem conseguida para descrever esta realidade, proveniente de uma “mescla” de princípios, normas, noções, institutos, correntes doutrinárias, jurisprudenciais de tantos meios diferentes.

Demonstrativo desta concepção do direito administrativo europeu, do tal “modelo comum europeu”, veja-se o art. 41.º da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais sobre o Direito a uma boa administração:

1.   Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições, órgãos e organismos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável.

2.   Este direito compreende, nomeadamente:

a) O direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente;

b) O direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito pelos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial;

c) A obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões.

Sobre a intensidade da integração europeia na organização administrativa dos Estados Membros, importa ainda destacar a influência da União no desenho de autoridades administrativas nacionais (sobre o próprio quadro institucional e orgânico!): por exemplo, o direito europeu exige, de forma explícita e directa, a instituição de autoridades administrativas independentes dos governos, chegando até a definir o período máximo de mandato dos dirigentes daquelas autoridades; e ainda, sobre as missões destas autoridades, definindo os seus poderes e competências! Por exemplo, com o fenómeno de atribuição de poderes de resolução de litígios a autoridades administrativas.

Resta ainda fazer uma pequena nota sobre a execução do Direito da União: no início desta fase da europeização da justiça administrativa, e como referimos acima, os Estados tinham um importante papel enquanto Administração Indirecta das Comunidades, sendo a execução do Direito da União confiada às administrações públicas dos Estados-Membros. Actualmente, deve frisar-se que passou a existir um sistema de Execução Centralizada, seja esta directa – com intervenção da Comissão Europeia; ou indirecta – com intervenção de agências comunitárias e organismos da UE; apesar de, em regra, continuarem a ser os Estados os responsáveis pela execução administrativa do direito europeu (291.ºTFUE). De qualquer modo, com este sistema, pode vir a falar-se numa “Administração Pública da UE”, desenvolvendo esta funções próprias da União e até porque, quando são os Estados-Membros que executam o direito europeu, estes fazem-no no âmbito de uma função administrativa comum, sendo assim a execução feita de forma coordenada e partilhada entre a Administração Pública Europeia e as administrações nacionais, podendo falar-se, a este respeito, em Administração em condomínio ou Co-administração, como bem nos refere Pedro Costa Gonçalves.

Maria Teixeira Marreiros, nº 20711

Bibliografia:

- Silva,  Vasco Pereira da, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise", 2ª edição, Almedina, 2009;

- Silva, Vasco Pereira da, "A Caminho! Nova Viagem pela Europa do Direito Administrativo", in «Portugal, Brasil e o Mundo do Direito», Almedina, Coimbra, 2009

- Quadros, Fausto, "A europeização do Contencioso Administrativo" in Estudos em Homenagem ao prof. Dr. Marcello Caetano no centenário do seu nascimento, 2006;

- Gonçalves, Pedro Costa, Influência do Direito da União Europeia na Organização Administrativa dos Estados-Membros