Da impugnação de normas no Contencioso Administrativo

Contextualização

O Direito Administrativo Português é fortemente caracterizado pela intervenção da Administração Pública (central, local, regional (…)) na vida das pessoas. Esta intervenção é feita nomeadamente através de normas, normas estas que afectam as pessoas/particulares e outros entes públicos ou privados nas mais diversas áreas (entenda-se no âmbito das suas atribuições). No âmbito do Contencioso Administrativo não é recente a existência de meios de defesa quanto a esta mesma ingerência da Administração ainda que os moldes não tenham sido sempre os mesmos.

Antes da Reforma de 1984/85 era muito limitada a possibilidade de um particular poder reagir contra um regulamento emanado pela Administração Pública, em todas as suas dimensões/ em todos os seus graus.

A Constituição da República Portuguesa, com a reforma de 1977, passou a prever explicitamente como medida para a garantia da tutela jurisdicional efectiva, o direito dos particulares impugnarem normas administrativas lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos no artigo 268º/5.

Vasco Pereira da Silva refere uma evidente multilateralidade patente na forma de actuação da Administração Pública pois um só acto não afecta apenas um particular mas uma pluralidade de particulares ou outros entes, ou seja existe um universo de afectados por um só acto emanado no exercício da função administrativa.

                Assim, actualmente o Código de Processo nos Tribunais Administrativos prevê (divergindo a doutrina da sua relevância e alcance) a possibilidade de normas administrativas serem impugnadas judicialmente.

Previsão Legal

Anteriormente ao regime actual, a impugnação de normas administrativas estava prevista em termos distintos nos artigos 63º a 68º na Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA). Actualmente este(s) meio(s) está previsto no CPTA nos artigos 72º a 76º (entre outras –artigos  4º/1 ETAF, 34º/1/2, 46º/1, 112º/2 a) e 130º CPTA).

Constitucionalmente, como acima referido, está prevista expressamente no artigo 268º/5.

Quais as normas? Qual o objecto?

       

           Uma outra questão pertinente é a de saber quais os actos normativos da Administração Pública podem ser alvo de acção impugnatória, nos termos dos artigos 72º e 73º CPTA.

                Vasco Pereira da Silva discute esta questão sublinhando que a norma jurídica é aquela que se reveste de generalidade (indeterminação de sujeitos) ou abstracção (indeterminação do número de situações a que é aplicada). Esta disjunção assenta no facto de um acto administrativo ser um acto da Administração Pública individual e concreto (artigo 120º CPA), não sendo o regulamento administrativo (e por consequente as normas administrativas) definido como geral e abstracto. Assim entender-se-á que um regulamento/uma norma administrativa é todo o acto da Administração Pública geral e/ou abstracto, não tendo então de ser revestido das duas características mencionadas. Salienta-se então que ao acto geral e/ou abstracto contrapõe-se o acto individual e concreto. No entanto não se confundem com normas administrativas os actos colectivos – que têm como sujeitos um número determinado/unificado de pessoas, nem os actos plurais – que têm um número determinável de sujeitos e cujos efeitos se repercutem de forma individualizada na esfera de cada um dos seus destinatários.

           Colocam-se dúvidas quanto à qualificação dos planos (compostos por “normas finalmente programadas”). Vasco Pereira da Silva classifica-os como normas regulamentares – ou seja, um plano é um verdadeiro regulamente administrativo revestindo-se de generalidade e/ou abstracção. Já Fernando Alves Correia considera os planos actos administrativos gerais pois não encontra a característica da abstracção (e presumivelmente não aceita que as normas apenas contenham uma das características já referidas). Similarmente discutível é a qualificação dos programas de concurso e dos cadernos de encargos, considerando Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha que estes são normas administrativas para fins do Contencioso Administrativo. A discutibilidade da dimensão do objecto do Contencioso das Normas não se esgota por aqui com certeza, contudo interessa agora referir que o CPTA apresenta uma via alternativa, dilatando o prazo para impugnação de acto administrativo (três meses) não podendo ultrapassar um ano – aquando tenham subsistido dúvidas de qualificação do acto a impugnar como norma ou como autêntico acto administrativo (artigo 120º CPA) – artigos 58º/ b) e 89º/3 CPTA. Não esquecer que os actos, verdadeiros comandos individuais e concretos que se insiram num regulamento podem ser impugnados como actos administrativos – artigo 268º/4 CRP.

               Em suma o objecto dos meios processuais em escrutínio são normas regulamentares, pelas palavras de Vasco Pereira da Silva são <<actuações jurídicas gerais e abstractas, ou que possuam apenas uma dessas características, emanadas de autoridades públicas ou de particulares que com elas colaborem no exercício da função administrativa>>.  Acresce-se um requisito a este objecto, para que possa ser judicialmente impugnado, a lesividade. Este requisito permite afirmar que só os regulamentos com eficácia externa, logo passiveis de lesar ou vir a lesar um particular é que podem ser alvo de impugnação nos termos dos artigos 72º e 73º. Desta forma ficam excluídos os regulamentos internos – regulamentos-organização e regulamentos-direcção, sendo que o seu âmbito é infra-estrutural, por outras palavras produzem efeitos quanto aos sujeitos que o emanam (auto-vinculação). Só existirá dúvida quando estes regulamentos extravasem o seu âmbito de aplicação – em que adquirem eficácia externa preenchendo o requisito da lesividade e passando a pertencer ao objecto da acção impugnatória.

Meios Processuais

                A impugnação de normas administrativas opera no âmbito de Acção Administrativa Especial – artigo 46º/1/2 c) CPTA.

                O regime de impugnação de normas administrativas está dividido em duas formas processuais de actuação:

         i.            Pedido de declaração de ilegalidade com desaplicação da norma ao caso concreto (juízo de ilegalidade na situação sob judice)

       ii.            Pedido de ilegalidade com força obrigatória geral

Pode ainda ocorrer a título incidental no âmbito de acção de impugnação de acto administrativo (de aplicação de norma administrativa). Neste caso a norma não é o objecto da acção/da causa, sendo todavia a causa de pedir e o fundamento da decisão judicial. Nestas circunstâncias também é possível cumular-se um pedido de declaração de ilegalidade da norma aplicada pelo acto administrativo (artigo 4º/2 b) CPTA) tendo porém que ser preenchidos os pressupostos do artigo 73º CPTA.

      Portanto os meios à disposição para requerer a impugnação de uma norma administrativa são “para todos os gostos”, o que demonstra a vontade do legislador proporcionar, a comando da Constituição da República Portuguesa, formas de reacção às normas administrativas. No CPTA mantém-se a dicotomia entre normas imediata e mediatamente operativas, sendo que no primeiro caso o lesado pode formular o pedido de declaração de ilegalidade produzindo-se os seus efeitos no seu caso concreto, com a desaplicação da norma, já no segundo caso o lesado ou potencial lesado poderá requerer a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral (tendo que obrigatoriamente a norma ter sido desaplicada três vezes em três casos concretos).

Um assunto de elevado interesse é o de saber se o objecto do pedido de declaração de ilegalidade com desaplicação da norma ao caso concreto se pode reportar ao regulamento (ao diploma normativo no seu todo) ou apenas à(s) norma(s) que directamente/imediatamente sejam lesivas . Pela interpretação do artigo 72º CPTA,  Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha consideram que este se refere à norma, ou seja ainda que todas as normas de um regulamento sejam imediatamente operativas e lesivas do particular (o que nos parece pouco provável) o pedido terá de se reportar a cada uma das normas e não poderá reportar-se ao diploma no seu todo indiscriminadamente. Como referem os mencionados autores <<Qualquer outra solução conduziria à inutilização do requisito processual, que passaria a reportar-se, não à norma sobre que incide o pedido de declaração de ilegalidade, mas ao próprio diploma regulamentar, que não constitui sequer o objecto do processo impugnatório>>.

Legitimidade 

            A legitimidade activa para impugnação de normas administrativas é reconhecida ao Ministério Público (actor público), ao lesado ou a um potencial lesado com a aplicação da norma e às pessoas ou entidades que possam intervir na defesa de interesses difusos (actor popular).

            Quanto à acção pública, em que o Ministério Público é o autor (actor), e em que o pedido é da ilegalidade da(s) norma(s) com força obrigatória geral, prevista no artigo 73º/3 CPTA, não é necessária a ocorrência de verificação de desaplicação da(s) mesma(s) a três casos concretos. Esta particularidade decorre da posição do Ministério Público como “defensor” da legalidade. No artigo 73º/4 está previsto o dever do Ministério Público de pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral aquando do conhecimento da desaplicação em três casos de uma norma administrativa com fundamento na sua ilegalidade.

            Quanto aos particulares os cenários distinguem-se em função da lesividade ou da potencial lesividade e da operatividade mediata ou imediata das normas a impugnar. Para o pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral o particular terá de invocar a referida lesividade ou ameaça de lesividade: em primeiro lugar se a norma for imediatamente operativa; se for mediatamente operativa terá de invocar o acto administrativo de aplicação da norma ao seu caso concreto; em relação à potencial lesividade, quanto a uma norma mediatamente operativa terá de demonstrar a lesão que potencialmente sofrerá com um acto administrativo de aplicação da norma. Para o pedido de declaração de ilegalidade com desaplicação da norma ao caso concreto o lesado terá de invocar, com base na norma imediatamente operativa, lesão provocada directamente na sua esfera jurídica. Daqui se retira a conclusão que o artigo 73º/2 apenas confere legitimidade apenas ao particular efectivamente lesado, no caso de norma(s) imediatamente operativa(s) para pedir a declaração de ilegalidade com desaplicação da norma ao caso concreto. Estão em causa não só situações substantivas de facto mas também meros interesses de facto, pelo que no artigo 73º/1/2 não está vislumbrada uma aplicação estrita da legitimidade do artigo 9º/1. Os sujeitos legítimos são não só pessoas singulares, mas também pessoas colectivas privadas e públicas (sendo que também podem ser lesados nos seus interesses).

Questão ligeiramente distinta é a da acção popular, da legitimidade daqueles que pretendem defender interesses difusos (regra geral do artigo 9º/2), que apenas poderão pedir a declaração de ilegalidade com desaplicação da norma ao caso concreto, pois no caso da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral só poderão ser assistentes do Ministério Público.

Outro Pressuposto Processual

            Por último o pressuposto processual a preencher para os pedidos do artigo 73º CPTA é: ou a verificação de três casos de desaplicação de norma ou que a(s) norma(s) seja(m) imediatamente operativa(s). Para o pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral é necessário estar preenchido o primeiro pressuposto – três casos de desaplicação ao caso concreto (excepto de o autor for o Ministério Público). Para o pedido de declaração de ilegalidade com desaplicação da norma ao caso concreto só é possível se o requisito da operatividade imediata da(s) norma(s) estiver preenchido.  

Conclusões

                Para concluir o Contencioso Administrativo contém, actualmente um leque de meios de impugnar normas administrativas. Pelo que o particular está de certa forma limitado à norma ser imediatamente operativa ou à ocorrência de uma ocorrência de três desaplicações da norma a casos concretos.

                Vasco Pereira da Silva tece diversas críticas ao regime e ao seu alcance, apontando incoerências. Não esgotando as suas notas é de realçar por exemplo a crítica à declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto, pois se uma norma é ilegal é totalmente anti-jurídico “salvar” uma pessoa e deixar que as outras pessoas destinatárias da norma ilegal venham a ser lesadas, para além da violação de princípios como o da Unidade e Coerência do sistema jurídico, Segurança Jurídica e o Principio da Igualdade; também é de referir a posição do autor é de que este regime viola o artigo 268º/5 CRP pois não permite aos particulares exercer o direito de impugnar as normas administrativas, logo a não concretização deste enunciado consubstancia uma inconstitucionalidade.

                Em minha opinião ainda que não seja perfeito, o regime de impugnação de normas administrativas do Contencioso Administrativo parece abrir várias portas aos particulares para reagirem a lesões ou potenciais lesões do Direito Administrativo, dos actos normativos da Administração Pública. O Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva é latente em todo o CPTA, pelo que há um complemento de meios processuais, que não são totalmente independentes, ou não podem ser vistos como cenários totalmente desligados.

BIBLIOGRAFIA:

AROSO DE ALMEIDA, Mário/ CADILHA, Carlos, <<Comentário ao Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos>> Almedina, 3ª Edição revista, 2010

PEREIRA DA SILVA, VASCO, <<O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise>>, Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, Almedina, 2ª Edição, 2009

ELABORADO POR: Inês Margarida Bago de Uva de Almeida Lopes, nº21042

A Europeização do Contencioso Administrativo no prisma da Responsabilidade da Administração

O contencioso administrativo dos dias de hoje sofreu várias alterações de fundo - a nível conceptual e de essência, a nível normativo e a nível jurisprudencial desde que este “nasceu” – tendo Vasco Pereira da Silva [1] indicado três fases: a fase do Pecado Original, a fase do Baptismo e a fase do Crisma.

Mas quanto ao tema que nos propomos a comentar este insere-se no terceiro momento “traumático” – na fase da “Confirmação”. Este marco no Contencioso Administrativo consagra-se numa efectiva jurisdicionalização e subjectivação do Direito Administrativo. Numa fase de explosão do Direito Administrativo, após a sua constitucionalização vem a transformação/modelação oriunda do Direito Comunitário.

O novo paradigma de Direito Administrativo Europeu revoluciona o conceito de direito de Estado, de Estado Liberal para um fenómeno de <<integração normativa e administrativa>> à escala europeia. Passa a haver uma ligação directa à União Europeia e à sua Constituição material [2], e deixa de existir uma profunda e absoluta ligação umbilical ao Estado. Apesar dos choques conceptuais (por exemplo o ordenamento da União Europeia não distinguir entre actos normativos/legislativos e actos emergentes da função administrativa ditos administrativos) a integração é real e “palpável” consagrando-se um ordenamento administrativo europeu (ou vários ordenamentos administrativos de índole europeia). Um ponto relevante será o esquecimento ou a perda de relevância actual da distinção entre sistemas de direito administrativo de tipo britânico, francês e alemão.

Quanto à concretização do direito administrativo europeu Vasco Pereira da Silva enumera duas acepções: a primeira é a de que o Direito Comunitário é “prestacionalmente dependente” do direito Administrativo na medida em que só é efectivamente aplicado no quotidiano dos ordenamentos administrativos dos vários Estados-membros pelos seus agentes, pelas suas normas e pelos seus actos; a segunda é a de que existe uma dependência dos Direitos Administrativos Estaduais face ao Direito da União Europeia dada a sua forte normativização impondo fontes de direito directa e indirectamente (através de princípios não positivados) nos três campos – substantivo, processual e procedimental.

A questão que se impõe no nosso comentário é a Europeização do Contencioso Administrativo, por outras palavras, as mais verdadeiras influências do Direito Comunitário no Processo Administrativo. Neste âmbito pode-se enumerar algumas confirmações-chave:

§  Tutela Jurisdicional Efectiva do Tribunal de Justiça da União Europeia;

§  Plenitude de competência do juiz nacional como juiz comunitário [3];

§  Regime jurídico cautelar europeu

A criação/consolidação de um ius commune ao nível do contencioso administrativo como já se referiu, evidencia várias variações que se realizaram no campo das reformas do Processo Administrativo, tendo nomeadamente a de 2004 assimilado por via legislativa várias transformações. Mas ainda virão a ser feitas outras mais como acrescenta Fausto Quadros[4] no seio de um Direito Administrativo Global.

Atendendo à crescente conformação, integração e uniformização do Direito Administrativo com o Direito Comunitário destacamos um ponto específico que contribui para a referida mudança de paradigma. Esse fenómeno foi a alteração da clássica Responsabilidade Extracontratual do Estado por acto do poder judicial[5].

Os parâmetros clássicos da Responsabilidade Extracontratual do Estado foram fortemente modificados com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia designadamente com o caso Francovich[6] - O Estado pode ser responsabilizado por actos não normativos/legislativos – jurisdicionais (caso Koblër) e administrativos (caso Hedley Lonas).

        

Assim passou a existir uma responsabilidade do Estado-juiz das decisões que toma, que violem em primeiro lugar o Direito Comunitário e em segundo lugar que atinjam os particulares.

Maria José de Rangel Mesquita anotou um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, no qual se decidiu, em sede de revista, contra um particular tendo sido amplamente violadas: a obrigação de aplicar o Direito com respeito pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia; a obrigação de interpretar o direito nacional em conformidade com o direito da União Europeia; e por ultimo a obrigação de colocar a questão da interpretação (prejudicial) ao Tribunal de Justiça da União Europeia. A autora denomina de Estado “mau aluno” – sublinhando o total desrespeito pelo Direito Comunitário. No entanto o que realmente nos interessa abordar é a forte influência e preponderância do Direito da União Europeia no que toca à Responsabilidade do Estado (em particular do Estado-juiz). É o Direito Comunitário que define os pressupostos da Responsabilidade da Administração: a norma violada confere (ou visa conferir) direitos aos particulares, que a violação seja suficientemente caracterizada e que se verifique um nexo de causalidade entre essa mesma violação (actuação do Estado) e os danos sofridos pelos particulares). Assim se verifica a maior abrangência do regime da responsabilidade do Estado. É de salientar que esta previsão do Direito da União Europeia é de cariz jurisprudencial como já foi supradito, não obstante um Estado-membro não pode ignorar os princípios e normas que os acórdãos contêm. Desta forma o Estado português não pode fugir ao Principio da Responsabilidade dos Estados por incumprimento – sendo que este se desdobra nos princípios da Lealdade, Plena Eficácia do Direito da União Europeia e Garantia da Tutela Jurisdicional Efectiva. Importa destacar que quanto ao Contencioso Administrativo português, no cumprimento destes princípios se pode vislumbrar então a europeização.

O Estado-juiz tem se ter como a “voz da consciência” o Direito Comunitário, que como vimos não está integralmente positivado, nem expressamente mas que com base no Principio do Primado vigora sem reservas no quotidiano dos nossos tribunais.

Após esta breve referência a um dos fenómenos que realçam a Europeização do Contencioso Administrativo e articulando com a instituição (por parte do Direito da União Europeia) da garantia da tutela jurisdicional efectiva cabe assinalar que cabe ao ordenamento português: viabilizar os recursos para efectivar plenamente o Direito da União Europeia, designar o órgão jurisdicional competente e prever as modalidades processuais. Cabe ainda equiparar as vias de recurso e não permitir que sejam menos favoráveis que as destinadas à efectivação do direito nacional. Em suma nos termos do Principio da Equivalência tem de ser possível ao particular reagir da mesma forma ou equiparada quanto à violação do direito nacional e quanto à violação de direito da União Europeia (como por exemplo a exigência de esgotar os meios internos de impugnação de um acto administrativo com base numa norma violadora de Direito Comunitário é que se poderá atacar a norma em si mesma).

Em sede de conclusão é fundamental proceder à consubstanciação da influência do princípio da responsabilidade do Estado no ordenamento português. Maria José Rangel de Mesquita considera que essa positivação foi infeliz e de fraca relevância no DL 67/2007[7]. Porém não é este facto que impossibilita o respeito pelo Direito da União Europeia pois este como já se assinalou vigora num todo no nosso ordenamento. Desta feita ainda que o legislador ordinário português não tenha concretizado a responsabilidade do Estado, mormente do Estado-juiz isso não implica que os tribunais portugueses e os juízes comunitários (todos os juízes dos tribunais dos Estados-membros) não estejam sujeitos a esta responsabilização e não tenham que aplicar o direito comunitário quanto a esta matéria.

Ainda há que aludir à lacuna no ordenamento europeu de todas as garantias e de meios jurisdicionais de efectivar a tutela dos direitos dos particulares. Concluímos portanto que está nas mãos dos juízes comunitários, e também nos ordenamentos (europeizados) permitir, promover e garantir esta tutela.

No que toca ao nosso comentário é de epilogar que é perceptível a forte europeização do contencioso administrativo português em vários sectores, e no da responsabilidade do estado em particular, e que ainda há muita mudança por fazer e muita integração por consolidar.

Por fim aditamos que em concordância com Fausto Quadros a globalização, numa escala superior à europeia, ainda está para revelar um Contencioso Administrativo Global.

BIBLIOGRAFIA:

FAUSTO QUADROS, <<A Europeização do Contencioso Administrativo>> in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano : no centenário do seu nascimento, Vol. 1

PEREIRA DA SILVA, VASCO, <<O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise>>

PEREIRA DA SILVA, VASCO, "A Caminho!" : nova viagem pela Europa do direito administrativo / Vasco Pereira da Silva, In: Portugal, Brasil e o Mundo do direito

RANGEL DE MESQUITA, MARIA JOSÉ, <<Irresponsabilidade do Estado Juiz por incumprimento do Direito da União Europeia em acórdão sem futuro>>, in Cadernos de Justiça Administrativa nº79 Jan/Fev 2010

RANGEL DE MESQUITA, MARIA JOSÉ, <<Influência do direito da União Europeia nos regimes da responsabilidade pública>>, in Cadernos de Justiça Administrativa nº88  Julho/Ago 2011

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[1] PEREIRA DA SILVA, VASCO, <<O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise>>, págs 106 e segs.

[2] PEREIRA DA SILVA, VASCO, <<O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise>>, cit. p. 109

[3] FAUSTO QUADROS, <<A Europeização do Contencioso Administrativo>> in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano : no centenário do seu nascimento, Vol. 1, págs. 390 e segs.

[4] FAUSTO QUADROS, <<A Europeização do Contencioso Administrativo>> in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano : no centenário do seu nascimento, Vol. 1, cit. p. 403

[5] FAUSTO QUADROS, <<A Europeização do Contencioso Administrativo>> in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano : no centenário do seu nascimento, Vol. 1, págs. 392 a 396

[6] Ac. 19-11-91, Procs. C-6/90, Col., págs. 5357 e segs.

ELABORADO POR: 

Inês Margarida Bago de Uva Almeida Lopes, nº 21042