Processos Cautelares

Verificado um alargamento substancial da tutela cautelar no novo contencioso administrativo, cabe deste modo enunciar alguns dos aspectos mais relevantes  das providências cautelares.
O CPTA, no seu artigo 36º, estabelece à partida o carácter urgente de todo o regime cautelar. De facto, a urgência surge como o seu traço principal, e mais do que isso, essencial. Numa tentativa de definição de providência cautelar, poder-se-á dizer que se trata de um meio processual destinado a assegurar a utilidade de uma sentença a proferir num processo declativo. Para  mais concretização sublinha-se a instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade que subjaz ao regime imposto pelo CPTA.
 Assim sendo, numa relação com o processo principal, e nos termos do artigo 113º, a providência intentada num momento anterior ( e por isso preliminar) caduca  se o interessado não fizer uso de um meio principal adequado, ainda nos termos do artigo 123 nº1 e nº2 do CPTA.
 A instrumentalidade é também notória no que toca à legitimidade para desencadear o processo cautelar. Mais uma vez, esta averigua-se em conformidade com a respectiva legitimidade para intentar processo principal.
 A tutela cautelar tem também carácter provisório, uma vez que tipicamente o tribunal tem a possibilidade ( e tem de ter) de revogar, substituir e alterar a providência concedida. É o que resulta dos artigos 120º e 124º do CPTA. Note-se que apesar de a providência poder antecipar provisoriamente o conteúdo da decisão de mérito em processo principal, não pode ao momento tempo torná-lo inútil. Ou seja, há certas situações que não podem ser decididas com recurso a este meio, sob pena de destruir os poderes conferidos pelo artigo 124º, e tolerar decisões, à partida provisórias, mas irreversíveis.
 Acresce ainda a sumariedade como traço distintivo destes processos. Dada a urgência que emana da instauração de providências cautelares, cabe ao juiz administrativo realizar um juízo sumário sobre os factos. Apela-se, deste modo, a um investimento proporcional no esclarecimento de questões de fundo.

Contextualizado o regime, é importante salientar, no actual contencioso administrativo, as espécies de providências que o CPTA acolhe.
 A cláusula aberta constante do artigo 112º enuncia algumas, sublinhe-se, a titulo meramente exemplificativo. No entanto, o preceito introduz uma contraposição, que na esteira de Mário Aroso de Almeida, deve ser interpretada em sentido funcional. Assim, distingue-as entre conservatórias e antecipatórias. As primeiras destinam-se a tutelar situações finais que envolvam a abstenção de adopção de condutas. Por sua vez, as antecipatórias implicam a tutela de situações instrumentais e dinâmicas, em que o requerente pretende obter uma prestação destinada à satisfação do seu interesse.
  Sublinhamos novamente a interpretação funcional, relevante designadamente, quanto aos critérios de atribuição de providências cautelares.

Desta feita, os requisitos de que depende a concessão referida, nos termos do artigo 120º do CPTA, preveêm uma relevância diferente consoante se esteja perante o tipo conservatório ou antecipatório, à excepção da alínea a) que se apresenta como uma “ norma derrogatória”.
 São três os critérios que o legislador administrativo impôs. Primeiramente, o Periculum in mora que traduz a irreparabilidade da situação referida. Assim, sempre que factos concretos alegados pelo requerente inspirem um “ receio fundado” de que, numa eventual recusa de providência, seja impossível em processo principal restabelecer, no plano dos factos , a legalidade. Nesta acepção, relembramos a sumariedade conciliada com um juízo de probabilidade em sede de concessão ou recusa de providências cautelares.
 Cumulativamente,  o critério Fumus boni iuris , tem efectivamente de estar preenchido em todo o processo cautelar. Apresentando uma relevância diferenciada no que toca a providências conservatórias ou antecipatórias ( tendo um papel mais limitado nas primeiras), ao juiz é imposta uma avaliação da probabilidade do êxito do requerente no processo declarativo.
Finalmente, o artigo 120 nº2 estabelece um requisito comum a todas as providências : Ponderação de interesses. Este refere-se à essencial relatividade do juízo valorativo por parte do juiz administrativo.  Mário Aroso de Almeida utiliza para exprimir o sentido do preceito “ cláusula de salvaguarda”, uma vez que é neste momento do processo que se realiza o balanço entre titulares com interesses opostos, e consequentemente estabelece um travão à concessão desproporcionada de providências.
 Para além destes critérios, o princípio da necessidade e adequação vem concretizado no nº 3 do artigo em análise, que dá a possibilidade ao juiz de adoptar a providência mais adeuada.

À cautela, referimos apenas que o CPTA estabeleceu também regimes especiais de atribuição, que não cabe aqui explicitar.

Concluindo a descrição de funções e  características dos processos cautelares  é importante salientar a tutela jurisdicional efectiva patente no regime atrás exposto, cumprindo assim o preceito constitucional que a impõe – artigo 268º da Constituição da República Portuguesa.

Bibliografia :

MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o processo Civil, LEX, 1997

VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2º edição, 2009

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, Almedina, 11ª edição, 2011

Sentença que produz efeitos de acto administrativo e Princípio da Separação de Poderes

A presente questão aqui em análise versa sobre um potencial conflito entre o artigo 3º nº 3 do CPTA e o Princípio da Separação de Poderes. Com efeito, é expressamente permitido no preceito que o juiz administrativo se substitua à Administração. Afirmá-lo, sem mais, seria evidente para todos uma intervenção jurisdicional, que não é constitucional ou legalmente habilitada.
 Assim sendo, torna-se imperativo que por uma lado, sejam concretizados quais os seus limites e por outro, o seu verdadeiro fundamento e razão de ser.

A sentença substitutiva pode facilmente ser definida como uma decisão jurisdicional que cria, modifica ou extingue situações ou relações jurídico-administrativas, na linha do artigo 120º do CPA.
Como  já foi mencionado, e apesar da ressalva inicial do preceito, é sempre colocada a delicada questão de intromissão judicial no espaço valorativo da Administração.
  A nosso ver, e nos mesmos termos que Mário Aroso de Almeida, o entendimento subjacente ao artigo 3º e a toda a construção do CPTA, é o de que a Administração beneficia de uma “ reserva de princípio”. É essencial que se afirme que estamos no domínio da função administrativa. A título de exemplo, um interessado não pode pedir simplesmente aos tribunais que se substituam aos órgãos administrativos. Numa primeira linha deve requerer o acto aos órgãos competentes  para o efeito.
 Deste postulado resulta um dos elementos deste fenómeno de substituição , que estruturalmente não é mais do que uma sub-rogação do órgão jurisdicional ao administrativo.O elemento funcional prende-se com a possibilidade de o primeiro praticar actos que, à partida, seriam da competência do substituído.  Finalmente, o elemento legitimador dirige-se ao próprio artigo como permissão normativa, evidenciando a opção do legislador administrativo.
 O princípio da Separação de Poderes afigura-se o principal obstáculo a uma intervenção ilegítima. Consagrado constitucionalmente no artigo 111º , são vários os preceitos no CPTA que salvaguardam os espaços autónomos da Administração.
  Analisando com especial atenção o nº 3 do artigo 3 do CPTA, cremos que não há qualquer razão para considerações sobre a eventual violação de tal princípio. Para sustentar esta posição cumpre explicitar em que medida pode, concretamente, o tribunal emitir uma sentença substitutiva.
 A “ substituição judicial de acto administrativo” só será possível, no nosso sistema de justiça administrativa, quando a prática e o conteúdo de um acto estejam totalmente vinculados e não comportem qualquer  nível de incompletude.
  Não será permitido aos órgãos jurisdicionais fazerem juízos de conveniência ou oportunidade. A decisão do juiz será somente um reconhecimento de que ao direito do administrado corresponde um dever da Administração. Note-se que os poderes da Administração não são meras faculdades, mas autênticos deveres.

Facilmente se conclui que, a decisão jurisdicional  que produza efeitos de acto administrativo, só terá lugar nos casos em que não é reconhecido à Administração nenhuma margem livre de decisão.

Já identificado o alcance do artigo em análise, a tutela jurisdicional efectiva e a plena jurisdição dos tribunais administrativos parecem ser os pilares  subjacentes  à eficácia das normas de competência para a emissão de sentenças substitutivas.
 Os tribunais administrativos exerceram durante muito tempo uma jurisdição amplamente limitada. Actualmente, e como órgãos de soberania, é-lhes permitido execer em plenitude a sua função e  dever de “ fazer cumprir a lei e o Direito “. Recusá-lo seria admitir um contencioso administrativo deficiente.

Relativamente à tutela jurisdicional efectiva ( artigo 2º CPTA) são artigos como o 167º/6 e 179/5 do nosso CPTA que lhe rendem especial homenagem. De facto, a solução legislativa encerra em si mesmo um instrumento concretizador da tutela.

Em jeito de conclusão, assumimos que em situações pontuais, acrescidas do alargamento dos poderes do juiz administrativo, a linha de fronteira entre estas funções materialmente distintas seja indevidamente ultrapassada. Importa sublinhar que os tribunais não são vocacionados a fazer a chamada “ dupla administração”.
 No entanto, e tendo presente tais episódios, não podemos ceder perante limitações tradicionais que desfalquem a actuação dos tribunais administrativos. A estes é pedido um justo equilíbrio entre as exigências da tutela e as exigências que impedem o juiz de ir além do permitido no âmbito da sua função, em confronto com a função administrativa.

Finalmente, a sentença que produz os efeitos de acto administrativo não configura nenhum entrave ao cumprimento integral do Princípio da Separação de Poderes. É , antes disso, instrumento imprescindível de configuração de um contencioso administrativo capaz de garantir os direitos dos seus administrados.

BIBLIOGRAFIA

Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013

Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa ( Lições), Almedina, 6ª edição, 2004

Aroso de Almeida, Mário e Freitas do Amaral, Diogo, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina,2ª edição, 2003