Uma das mudanças fundamentais operadas com a reforma do
Contencioso Administrativo foi, de facto, a previsão de um pedido de condenação
da Administração, já augurado pela revisão Constitucional de 1997 que
introduziu que a garantia do princípio da tutela jurisdicional efectiva teria
de incluir a determinação da prática de actos administrativos legalmente
devidos, como consta do artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa
(CRP). Ainda que para concretização deste preceito houvesse a possibilidade de
acção declarativa, substitutiva e de condenação, veio a optar-se pela última.
Com efeito, os tribunais administrativos deixam de estar
limitados ao papel de mero julgador e consequente menor efectividade das
sentenças (as decisões do Estado, ainda que ilegais, eram insusceptíveis de
serem postas em causa), para passarem a assumir um papel mais activo na defesa
e concretização do princípio da tutela jurisdicional efectiva, assumindo o
protagonismo quanto às formas processuais de reagir contra comportamentos
administrativos que lesem, quer por acção, quer por omissão, direitos dos
particulares.
De notar que a solução antiga de indeferimento tácito
constitui um instrumento muito pouco eficaz de tutela dos interesses dos
particulares, e que, segundo as palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, não
releva mas tão só no domínio do charadismo, devido à falta de praticabilidade.
Ainda o mesmo Professor relembra que é um equívoco considerar
que condenar a Administração é a mesma coisa que praticar actos em vez dela,
como resposta aos opositores desta solução que alegam ser uma violação do
princípio da separação de poderes. A hipótese de condenação da Administração à
prática de actos devidos decorrentes da preterição de poderes legais vinculados
em nada invade o domínio dos seus poderes pois corresponde à tarefa de julgar.
Outra coisa completamente diferente seria o tribunal substituir-se à
Administração no domínio dos actos da sua competência, nomeadamente no domínio
da sua discricionariedade, o que não se verifica pois ainda que estejamos
perante um acto que encerre momentos discricionários na sua execução o tribunal
apenas pode exigir a sua emissão, e nunca o conteúdo. De notar que, tal não significa
que a Administração seja livre de emitir o acto que quiser no âmbito dos seus poderes
discricionários; é sempre possível o controlo jurisdicional quanto aos parâmetros
da competência, fim, proporcionalidade, respeito pelos princípios da actividade
administrativa, entre outros.
Feita uma breve introdução, importa concretizar agora o
regime desta acção.
A acção de condenação à prática de acto devido apresenta-se
como uma modalidade da acção administrativa especial, veja-se o artigo 66º e
seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
Esta condenação tanto se pode referir a casos de omissão de
actuação, como a casos em que houve uma emissão anterior de acto de conteúdo
negativo ilegal, ou seja, este pedido assume, como previsto no artigo 66º/1 do
CPTA, duas modalidades: a condenação da administração na emissão de um acto
omitido, e a condenação da administração na produção de acto de conteúdo
favorável ao particular, em substituição de acto desfavorável anteriormente
emitido/praticado.
O Professor Vieira de Andrade considera que se deve entender
por acto “devido” (veja-se artigo 66º/2 CPTA) aquele acto administrativo que,
na perspectiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido
uma pura omissão ou uma recusa, ou, ainda que tenha sido praticado um acto este
não satisfaça por inteiro a pretensão do particular. Acresce que por acto
devido não se deve entender um acto estritamente vinculado mas também os de
conteúdo discricionário, desde que a sua emissão esteja legalmente prevista e
obrigatória, abrangendo todos os casos em que a omissão ou a recusa sejam
contrárias à ordem pública e em que a imposição seja decorrente de normas
hierarquicamente superiores. Excluem-se os casos em que o acto pretendido
corresponde a um dever de boa administração.
No entanto, o Professor Vasco Pereira da Silva discorda,
afirmando que esta concepção não abarca a integralidade do objecto desta acção –
o pedido imediato e mediato e a ampla consideração da causa de pedir, veja-se
artigo 66º/2 CPTA na referência à pretensão do interessado como objecto do
processo e não o acto de indeferimento por si só. De facto, o objecto do
processo nunca é o acto administrativo, mas sim o direito do particular a uma
determinada conduta da Administração, correspondente a uma vinculação legal de
agir.
Este mesmo entendimento é partilhado pelo Professor Mário
Aroso de Almeida, nas suas palavras, o
processo de condenação não é configurado como um processo impugnatório, no
sentido em que, mesmo quando tenha havido lugar à prática de um acto de
indeferimento, o objecto do processo não se define por referência a esse acto.
Posto isto, é irrelevante a existência de um acto
administrativo anterior e ainda que exista, a apreciação do tribunal não deve
incidir sobre esse acto mas sobre a posição substantiva do particular.
Não obstante, o objecto do processo corresponde sempre à
pretensão do interessado, sendo o pedido de condenação o pedido imediato,
sustentado pelo direito subjectivo do particular (pedido mediato), lesado pela
omissão ou actuação ilegal da Administração (causa de pedir).
Quanto aos pressupostos de acção previstos no artigo 76º
CPTA, enumeram-se três situações: a) quando se está perante uma omissão de acto
devido, b) quando se recusa o acto devido, havendo assim um indeferimento
expresso e, c) quando tenha sido recusada a apreciação do requerimento à
prática do acto.
Em primeiro lugar, relativamente ao ponto a), importa afirmar
que ao contrário dos Professores Vieira de Andrade e Mário Aroso de Almeida que
excluem dos casos de omissão as situações de deferimento tácito (artigo 108º
CPA), o Professor Vasco Pereira da Silva entende que, ainda que se esteja numa
dessas situações, haverá lugar ao pedido de condenação por motivos de
praticabilidade lógica, isto é, o deferimento tácito é determinado por uma
omissão administrativa e consiste numa ficção de decisão da administração. Ora,
segundo os princípios de eficiência de desburocratização – 267º CRP e 10º CPA,
respectivamente – não se justifica que se prefira uma ficção de decisão (que
nunca terá em conta as particularidades dos interesses do caso concreto em causa)
a uma actuação intencional e directamente materializada no interesse em causa.
Posto isto, este Professor não afasta o pedido de condenação nos casos de
deferimento tácito em duas situações: quando a decisão ficcionada não
corresponda completamente às pretensões do particular (indeferimento parcial),
e nos casos de relações jurídicas multilaterais em que a decisão ficcionada
pode ser favorável em relação a uns mas desfavorável a outros que, na verdade,
se vêem confrontados com uma omissão administrativa de pronúncia (indeferimento
indirecto).
Quanto à legitimidade das partes, do lado da legitimidade
activa temos os sujeitos privados: indivíduos e/ou pessoas colectivas que aleguem
a titularidade dos direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 68º/1/a)
e b) CPTA); sujeitos públicos: pessoas colectivas e órgãos administrativos
(artigo 68º/1/b) CPTA) – Professor Vasco Pereira da Silva inclui aqui a hipótese
de pedidos no domínio de relações intersubjectivas e interorgânicas. -;
Ministério Público e autor popular: o mesmo Professor aceita quando esteja em
causa a defesa de direitos fundamentais mas não concorda com este alargamento
da legitimidade à defesa da legalidade e do interesse público e às situações
tuteláveis por acção popular (veja-se 9º/2 ex vi 68º/1/c) e d) CPTA). Deste
modo, vem propor uma interpretação correctiva que, tendo em conta o espirito do
sistema marcadamente subjectivista, só alarga a legitimidade nos casos em que
estejam em causa interesses públicos particularmente relevantes. Em suma, a
regra geral da legitimidade activa assenta nos titulares do direito ao acto
devido e como situações especiais consagrou-se a possibilidade de intervenção
de actor publico e popular apenas quando esteja em causa um acto de conteúdo negativo
e não por razões de omissão.
Quanto à legitimidade passiva, a lei determina que não só
serão legitimas as entidades responsáveis pela omissão e recusa como os
contra-interessados (litisconsórcio necessário – artigo 68º/2) e, como maior
protecção do particular, ainda que o demandado não seja a entidade do 10º/2
CPTA, estabeleceu-se no artigo 67º/3 CPTA e 34º CPA que se imputa ao órgão
competente a inércia do órgão a quem foi dirigido o requerimento se este, sendo
incompetente, não o remeteu ao órgão competente nem o devolveu.
Relativamente à oportunidade do pedido, nos termos do artigo
69º CPTA a acção deve ser proposta dentro dos seguintes prazos: um ano no caso
de omissão ou três meses no caso de acto anteriormente praticado de conteúdo negativo.
Os motivos de tais prazos prendem-se com os valores de estabilidade e segurança
e por maioria de razão, entende-se que o decurso deles não sana qualquer
invalidade, sendo admissível a qualquer momento nos casos de nulidade ou no âmbito
de uma acção pública. Ainda assim, importa relembrar que o indeferimento
constitui um acto administrativo impugnável, sendo por isso admissível este
pedido a qualquer momento. Adicionalmente, o Professor Vasco Pereira da Silva
defende a aplicação analógica do artigo 38º CPTA, decorrido o prazo de
propositura de acção de condenação.
O artigo 70º do CPTA prevê a possibilidade de ampliação da
causa de pedir, mantendo o pedido (número 1 do artigo) ou, no caso de a administração
se pronunciar na pendência no processo e tal decisão não for inteiramente favorável
ao particular, este pode cumular com o pedido incial o pedido de anulação ou
declaração de nulidade ou de inexistência do acto superveniente.
Por último, importa analisar os conteúdos das sentenças desta
acção.
O artigo 71º/1 prevê a solução para quando se trata de
condenação da administração à prática de actos vinculados que o tribunal não se
limita a remeter a questão ao órgão administrativo competente mas tem agora
competência para se pronunciar materialmente sobre o acto, impondo a sua prática
à administração.
Já o número 2 do referido artigo diz respeito à condenação da
administração à prática de acto no âmbito dos seus poderes discricionários e
refere que a sentença terá um carácter genérico, apenas determinando as balizas
a que a decisão sobre o conteúdo do acto pela Administração se encontra vinculada.
Importante é também que a sentença, para além de eliminar o
acto anteriormente praticado, estabeleça o prazo em que deve ter lugar a
pronúncia administrativa e identifique o órgão competente para o fazer, sob
forma de evitar mais prejuízo para o particular.
Ainda neste âmbito, o artigo 66º/3 do CPTA prevê a
possibilidade de o tribunal determinar, logo na sentença, sanção pecuniária
compulsória destinada a prevenir o incumprimento da Administração, corolário do
artigo 3º/3 do CPTA.
Em último caso, se a Administração continuar sem cumprir,
resta o processo de execução de sentença que, no caso de actos vinculados
seguirá segundo o artigo 167º/6 CPTA – sentença substitutiva - e, no caso de
actos susceptíveis de poderes discricionários da Administração, seguirá o
processo de execução para prestação de facto infungível 168º CPTA.
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso de: “Manual de Processo Administrativo”,
Almedina, 2013;
ANDRADE, José Carlos Vieira de: “Justiça Administrativa
(Lições)”, 12ª edição, Almedina, 2012;
SILVA, Vasco Pereira da: “O contencioso Administrativo no
Divã da Psicanálise”, 2ª edição, Almedina, 2009.
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