Providências cautelares não especificadas no Contencioso Administrativo e o Princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva

                Com a realização deste trabalho pretendesse verificar se a Constituição se conforma com a existência de providências cautelares atualmente previstas no contencioso administrativo e, no caso de não serem suficientes, se é exigida a existência de medidas de conteúdo não previamente delimitado - providências cautelares não especificadas.

                Até à Reforma do Contencioso Administrativo era nítido um desfasamento, no âmbito da tutela cautelar, entre o modelo legal e o modelo constitucional. Este desfasamento exigia, desde 1997, uma urgente alteração legislativa no sentido da concretização do princípio constitucionalmente consagrado da Tutela Jurisdicional Efetiva, onde foi incluída a tutela cautelar.[i]

                Nos termos do art.20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), está consagrado o direito de acesso aos tribunais.

                No que se ao contencioso administrativo, há duas disposições referentes à garantia da tutela jurisdicional:

- art. 268, n.º4 da CRP, que garante a existência de meios processuais para reconhecimento de direitos ou interesses, impugnação de atos administrativos, determinação da prática de atos devidos e a existência de medidas cautelares adequadas.[ii]

- art. 20.º da CRP, que também garante a possibilidade de o cidadão apelar para uma decisão jurisdicional acerca de uma questão que o oponha à Administração.

                Esta possibilidade não é suficiente, uma vez que a lei tem que garantir os meios necessários para que a garantia em causa seja efetiva.

                A CRP acolhe o Princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva, nos arts. 20.º e 268.º, n.º4, pois as garantias consagradas nestes artigos não serão efetivas se não forem criadas as condições necessárias para que operem e para que o cidadão possa obter uma decisão jurisdicional. [iii]

                Como diz, JOÃO TIAGO SILVEIRA, em Portugal deve-se interpretar o Princípio da Tutela Efetiva dos direitos dos particulares e a obrigação de consagração legal das medidas cautelares adequadas, constante dos arts. 20.º e 268.º, n.º4 da CRP, como exigindo medidas cautelares não especificadas. Este princípio traz consigo a exigência de que deve existir um meio processual adequado a cada pretensão do particular. Pelo que a inexistência de previsão expressa do meio necessário para garantir o direito do particular não poderá obstar à sua satisfação. Portanto, o particular poderá formular o pedido que entender, sem que o tribunal se possa escudar na inexistência de meio processual adequado aos seus interesses. Uma vez que os meios processuais acessórios da ação principal são meios destinados a assegurar os direitos e interesses dos particulares este principio também se aplica.

                O Princípio da Tutela Efetiva exige a previsão de providências cautelares não especificadas, pois é impossível tipificar previamente todas as medidas que serão necessárias para garantir o efeito útil da pretensão. Para JOÃO TIAGO SILVEIRA, o sentido da exigência das "medidas cautelares adequadas"[iv] no art. 268.º, n.º4 da CRP, só pode ser um: "impõe-se a existência de todas as medidas cautelares que se venham a revelar necessárias." Só desta forma poderá o juiz escolher a medida mais conveniente para o caso concreto.[v]

                A proteção jurisdicional não pode ser lacunosa, pois isso acarretaria a situação insustentável de o particular não poder fazer valer a sua pretensão com garantias de retirar da decisão um efeito útil. [vi]

                Como sustentou FAUSTO DE QUADROS, "é tão importante a cada direito subjetivo ou interesse legítimo fazer corresponder um meio processual definitivo como o é fazer corresponder um meio cautelar."[vii]

                Em suma, a consagração de uma cláusula aberta de providencias cautelares inominadas ou não especificadas concretiza o Princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva. Este foi o caminho seguido pela Reforma (art. 2.º e 112.º do CPTA), que permitiu uma maior uniformidade com o direito comunitário, pois este reclamava a aplicação de todos os meios cautelares necessários para proteger os direitos dos particulares.

                Quanto às medidas cautelares, não pode deixar de se ler o novo CPTA à luz dos princípios jurídico-constitucionais[viii], que vinculam o legislador na modelação do sistema de tutela cautelar.

Critérios para a Atribuição de Providência Cautelar Não Especificada

                No anteprojeto que foi objeto de discussão pública previam-se as condições de procedência da tutela cautelar não especificada. Da discussão pública conclui-se que há quem defenda que o critério fundamental para a aplicação de uma providência cautelar deveria ser a ponderação global dos interesses públicos e privados. Nessa ponderação concorreriam outros fatores - periculum in mora e fumus boni iuris.  Outros autores entendem que as medidas cautelares deveriam ser concedidas com a simples verificação da aparência de bom direito e do prejuízo do decurso do tempo, não devendo ser necessária a verificação da inexistência de lesão do interesse público, apenas na ausência de uma série aparência deveria haver uma prévia valorização de todos os interesses em conflito. Este último entendimento foi defendido por ISABEL CELESTE DA FONSECA.[ix]

O artigo 120.º do CPTA, regula as condições da concessão das providências cautelares.

Inovações:

                1. Introdução do critério do fumus boni iuris - a aparência de um bom direito.

O juiz deverá ponderar a probabilidade de procedência do processo principal. Este critério permite uma unificação com as medidas cautelares concedidas à luz do direito comunitário, que exige este critério.

                2. Reformula-se o critério do periculum in mora.

Nos termos do artigo 120.º, n.º1, b) e c) do CPTA, há perigo no retardamento da providência quando "haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente" pretende ver reconhecidos na ação principal ou visa assegurar. Segundo a lei anterior, nos termos do art. 76.º, n.º1, a) da LPTA, ("prejuízo de difícil reparação"),  sempre que o prejuízo em causa fosse suscetível de avaliação pecuniária, não seria de difícil reparação, pois ressarcir-se-ia o requerente através de indemnização no processo principal.[x]

                3. Critério da ponderação dos interesses envolvidos

Nos termos do art. 120.º, n.º2 do CPTA, o juiz deve indeferir a providência quando da ponderação de interesses efetuada conclua que os danos que resultariam da sua concessão sejam superiores àqueles que poderiam resultar da sua recusa. Como afirma MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, a justa comparação dos interesses em jogo passa a exigir que o tribunal proceda à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalanço os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público com a magnitude dos danos que a recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.[xi]

Análise do regime do artigo 120.º do CPTA:

                1. art. 120.º, n.º1, a): este artigo refere-se, a título meramente exemplificativo, situações relacionadas com atos administrativos. SOFIA HENRIQUES, defende que a aplicação deste artigo a qualquer providência, mesmo que não esteja em causa um ato administrativo.[xii] A evidência que é exigida nesta norma tem que resultar de um juízo de evidência racional e objetivo e não uma mera impressão do juiz. Esta evidência deve incidir sobre a procedência da ação principal.  Uma vez verificada a condição da procedência, o juiz decreta a providência sem mais indagações. Concluído, não tem que se fazer uma ponderação de interesses (art. 120.º, n.º2) nem há que atender ao critério do periculum in mora (artigo 120.º, n.º1, b) e c)).

Na opinião de SOFIA HENRIQUES, mesmo que no artigo 120.º, n.º1, a) exista um fumus boni iuris evidente a urgência deve ser exigida, pois esta é um pressuposto de toda a providência cautelar (art. 112.º).

                2. Quando a procedência da pretensão do requerente não é evidente, teremos de analisar as alíneas b) e c) do n.º1 do 120.º CPTA. Em ambas as alíneas, a providência cautelar depende da demonstração do periculum in mora (prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva resultante da inevitável lentidão do processo ordinário.)[xiii]conjugado com o fumus boni iuris (afere-se pela provável existência do direito ameaçado ou pela apreciação sumária e provisória das probabilidades de êxito da pretensão do requerente na ação principal), bem como da ponderação de interesses.

               

Características da Tutela Cautelar Não Especificada

As providências cautelares por terem uma função própria de garantir a utilidade da sentença contra a demora do processo principal têm características distintas:

a) Sumaridade - cognição sumária num processo urgente (art. 36.º, n.º1,  alíneas e) e 113.º, n.º2 do CPTA)

b) Instrumentalidade (art.113.º CPTA) - dependência de uma ação principal

c) Provisoriedade - não resolução definitiva de um litígio.

Estas características têm assento nos artigos 113.º, 114.º n.º2 e 3, alíneas e) e i), e 123.º e estão implícitas no regime do artigo 120.º do CPTA.

Bibliografia:

- ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012;

- ALMEIDA, Mário Aroso de, "Novo Regime de processo nos tribunais administrativos", Almedina, Coimbra, 2005

- ANDRADE, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa (Lições)”, 6ªedição.

 -ANDRADE, José Carlos Vieira de, Caderno de Justiça n.º 34, Julho-Agosto, 2002, pp. 45 a 53

- HENRIQUES, Sofia, "Tutela não Especificada", Julho, 2006

-SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2009.

- SILVEIRA, João Tiago, "Princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva", volume II, Coimbra, 1998

Trabalho realizado por:
Bárbara do Amaral Correia,

 n,º 20681,

 4.º ano,

 subturma 7

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[i] Cfr. HENRIQUES, Sofia, Tutela não especificada, Julho, 2006, pg. 25

[ii] Cfr. SILVEIRA, João Tiago, Tutela Jurisdicional Efetiva, pg.410 volume II, Coimbra editora, 1998.

[iii] Cfr. SILVEIRA, João Tiago, Tutela Jurisdicional Efetiva, pg.410 volume II, Coimbra editora, 1998.

[iv] Desde a revisão constitucional de 1997, o artigo 268.º, n.4 da CRP, passou a conter a referência expressa "medidas cautelares adequadas."

[v] SILVEIRA, João Tiago, Tutela Jurisdicional Efetiva, pp.416 volume II, Coimbra editora, 1998.

[vi] SILVEIRA, João Tiago, Tutela Jurisdicional Efetiva, pp.422 volume II, Coimbra editora, 1998.

[vii] Cfr. Debate Universitário, cit., pp. 160

[viii] Tais princípios são, no entender de FERNANDA MAÇAS, tutela judicial efetiva, separação de poderes e o da prossecução equilibrada do interessa público e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos que incumbe à Administração.

[ix] V. ISABEL CELESTE DA FONSECA, Debate Universitário, cit., pp.264

[x] TCA Norte, no Acórdão de 03-03-2005, Proc. n.º687/04.5BEVIS, clarifica que "Na análise do requisito do periculum in mora e quando se trata de aferir da possibilidade de se produzirem "prejuízos de difícil reparação" o critério a atender deixou de ser a alínea a) do n.º1 do artigo 76.º da LPTA, pu seja, o da suspeitabilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar."

[xi] Cfr. O novo regime de processos nos tribunais administrativos, 2005, pp. 255 e 256.

[xii] HENRIQUES, Sofia, Tutela não especificada, Julho, 2006, pp. 85

[xiii] P. CALAMANDREI, Introduzione allo Studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1939, pp.15 e ss.