O artigo 131.º do Código de
Processo nos Tribunais Administrativo (doravante CPTA) consagra a figura do
decretamento provisório de providências cautelares. De acordo com o artigo
referido, é possível que o tribunal conceda, provisoriamente, uma providência
cautelar imediatamente após a apresentação do respectivo requerimento. Esta
concessão provisória destina-se a evitar o periculum
in mora do próprio processo cautelar, evitando os danos que possam ocorrer
na pendência desse processo.
A
figura em apreço pode intervir tanto nos casos em que o decretamento imediato
da providência seja necessário para “tutelar direitos, liberdades e garantias
que de outro modo não possam ser exercidas em tempo útil” (artigo 131.º/1 do
CPTA) e que, por conseguinte, estejam em risco de sofrer uma “lesão iminente e
irreversível” (artigo 131.º/3 do CPTA), como nos restantes casos de “especial
urgência” em que a aplicação da figura se justifique[1].
Esta extensão do regime a todos os casos em que se “entenda haver especial
urgência” justifica-se como uma decorrência da garantia da tutela jurisdicional
efectiva consagrada no artigo 268.º/4 da Constituição da República Portuguesa
(doravante CRP).
Como
salienta LOPES DE SOUSA, o campo de aplicação do artigo 131.º do CPTA é muito
mais vasto do que o previsto no artigo 20.º/5 da CRP, visto que, permite-se a
utilização do procedimento em qualquer situação de especial urgência, não se
fazendo uma restrição da aplicação do regime aos casos em que estejam em causa
direitos, liberdades e garantias pessoais[2].
Regra
geral, o decretamento provisório emerge na sequência de um pedido que seja
autonomamente deduzido no requerimento cautelar, de acordo com o artigo 131.º/1
do CPTA. Não obstante, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA entende que, à luz do princípio
da tutela jurisdicional efectiva, nada evidencia que o decretamento provisório
tenha de ser pedido no requerimento a que se refere o artigo 114.º do CPTA[3].
No mesmo sentido, também CARLOS FERNANDES CADILHA afirma que o pedido de
decretamento provisório deve poder ser objecto de um incidente, dado que a
evolução das circunstâncias na pendência do processo cautelar pode vir a exigir
um decretamento provisório que não se justificava inicialmente[4].
Tem
sido discutida a possibilidade de, ainda que o decretamento provisório não
tenha sido requerido formal e autonomamente pelo interessado, poder o juiz decidi-lo
oficiosamente. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e VIEIDA DE ANDRADE respondem
afirmativamente à questão com base numa interpretação à luz do princípio da
tutela jurisdicional efectiva. Parece-nos realmente ser esta a posição que
melhor se coaduna com o princípio referido, pelo que o decretamento oficioso
pode ter lugar sempre que se verifiquem os pressupostos do artigo 131.º do CPTA[5].
A
tramitação do incidente acima referido desdobra-se em duas fases sucessivas,
nos termos do artigo 131.º/3 e 6 do CPTA. Na primeira fase, regulada pelo n.º
3, o tribunal decreta a providência provisória, no período de 48h e sem
contraditório; na segunda fase, regulada no n.º6, é dada ao juiz a
possibilidade de rever a decisão tomada e assegura-se o contraditório.
MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA considera que os critérios em que deve assentar o decretamento
provisório variam consoante a fase de tramitação do incidente. Assim, na
primeira fase (artigo 131.º/3 do CPTA), é necessário que se verifique um
periculum in mora qualificado, isto é, o perigo de uma lesão tem de ser, para
além de irreversível, iminente. O que significa que o perigo em questão não se
refere à morosidade do processo principal, mas sim à morosidade do próprio
processo cautelar. Na segunda fase (artigo 131.º/6 do CPTA), o juiz não deve
deixar de atender aos critérios que lhe cumpre aplicar na própria decisão do
processo cautelar, só podendo o decretamento provisório ser levantado em
situações de evidência desfavorável ao requerente[6].
[7]
Se
todos os pressupostos referidos no artigo 131.º/3 do CPTA estiverem
preenchidos, o juiz decreta a providência provisória. De acordo com o artigo
131.º/6 do CPTA, os efeitos deste decretamento deverão ser imediatamente
notificados às autoridades às quais se dirige a providência, segundos as regras
dos actos urgentes (artigo 122.º/1 do CPTA).
O
decretamento acima referido deve ser posteriormente avaliado, procurando o juiz
averiguar da necessidade de o levantar, alterar ou manter, nos termos do
131º/6.
Cumpre
referir que no caso de decretamento provisório afasta-se o requisito do fumus boni iuris que consta de todas as
medidas cautelares previstas no artigo 120.º do CPTA. LOPES DE SOUSA entende
que o afastamento deste requisito se justifica pelo facto de o mero exame da
petição permitir formular um juízo indiciário razoavelmente seguro sobre a
existência do periculum in mora,
sendo esse o entendimento legislativo adoptado pelo CPTA (artigos 111.º/1 e
131.º/3)[8].
O
decretamento provisório, por ser um procedimento extremamente célere (48h) e
prioritário, é decidido pelo tribunal «colhidos
os elementos a que tenha acesso imediato e sem quaisquer outras formalidades e
diligências» (tal como refere o artigo 131.º/3 do CPTA).A omissão de formalidades e diligências é explicada por razões de
ordem prática, de modo a evitar a perturbação do bom funcionamento global dos
serviços nos tribunais[9].
A
solução de decretar medidas cautelares sem consideração do fumus boni iuris não é estranha ao contencioso administrativo. No
âmbito da suspensão da eficácia de actos administrativos (artigo 128.º/1 do
CPTA) desconsidera-se o requisito em questão, bem como a verificação do periculum in mora. Assim, no caso de aplicação
do artigo 128.º do CPTA, haverá apenas uma apreciação dos fundamentos de
rejeição que constam no artigo 116.º do CPTA.
Apesar da semelhança entre os
regimes acima enunciados no que toca aos seus requisitos, importa ressalvar que
a proibição de execução do acto prevista no artigo 128.º do CPTA não se
confunde com o decretamento provisório do artigo 131.º do CPTA. Como ilustra
TIAGO AMORIM, no domínio do primeiro artigo referido estamos perante uma
proibição imposta à autoridade administrativa no sentido de iniciar ou
prosseguir a execução do acto na pendência do processo cautelar. Assim, não há
intervenção do juiz no sentido de decretar uma verdadeira providência.
Diferentemente, no artigo 131.º do CPTA, o tribunal decreta a título provisório
uma providência, que vigora na pendência do processo cautelar, de modo a
assegurar a utilidade da decisão a proferir no processo cautelar em causa[10].
Na
prática, só poderia haver sobreposição dos artigos anteriormente referidos se
eles se aplicassem aos mesmos casos. Contudo, tal não acontece. O regime do
artigo 128.º do CPTA apenas tem aplicação nas providências de suspensão de
eficácia. Já o artigo 131.º do CPTA aplica-se às demais providências
cautelares, com exclusão dos casos que se aplica o artigo 128.º do CPTA
(suspensão de eficácia de actos administrativos ou normas administrativas)[11].
Ainda
no âmbito do decretamento provisório, cumpre analisar o n.º 5 do artigo 131.º
do CPTA. Este preceito estabelece a inimpugnabilidade da decisão provisória. Tal
impossibilidade apenas respeita à decisão provisória a que alude o número 3 e
já não à decisão que consta do n.º 6 do referido artigo. No caso desta última
decisão (de levantamento, manutenção ou alteração da providência) a
impugnabilidade é admitida nos termos gerais, como ressalva LOPES DE SOUSA[12].
Para
concluir, importa apenas contrapor o regime do artigo 131º CPTA com o regime do
artigo 109º CPTA, que consagra a intimação para protecção de direitos,
liberdades e garantias.
A intimação
para protecção de direitos, liberdades e garantias constitui um processo
urgente e principal, caracterizado por uma tramitação sumária e dirigido à
produção de uma sentença de mérito definitiva. Como ilustra FERNADA MAÇAS, este
processo só pode ser utilizado quando, para assegurar o exercício de um
direito, liberdade ou garantia, não seja suficiente o decretamento provisório
de uma providência cautelar[13].
Podemos afirmar que existe uma relação de subsidiariedade entre os artigos
131.º e 109.º do CPTA, visto que este último só se aplica quando o primeiro não
se possa aplicar ou a quando a sua aplicação não seja suficiente para tutelar
os bens em causa.
A maioria da
doutrina entende que, quando num caso em concreto se venha a constatar que a
intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não é o meio
processual mais adequado para uma determinada causa, o pedido deve ser
requalificado como pedido cautelar. Quer isto dizer que o juiz deve convolar
oficiosamente o processo de intimação em processo cautelar e, havendo necessidade,
decretar provisoriamente a providência.
Diferentemente,
no caso de se requerer indevidamente um mecanismo cautelar, parte da doutrina
defende que, ao abrigo do 88º, o tribunal possa requerer o aperfeiçoamento do
articulado, para que este preencha os pressupostos de aplicação do artigo 109.º
do CPTA.
Bibliografia
- ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, Coimbra, 2012;
- ALMEIDA, Mário Aroso de /
CADILHA, Carlos Fernandes, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição, 2010;
- AMORIM, Tiago, As providências
cautelares no CPTA: um primeiro balanço, CJA n.º 47, 2004;
- ANDRADE,
Vieira de, A Justiça Administrativa
(Lições), Almedina, Coimbra, 10ªedição;
- ANTUNES, Tiago, O «Triângulo das Bermudas» no novo
contencioso administrativo, no Novo Contencioso
Administrativo”, Estudos
em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, II, 2006;
- MAÇAS, Fernanda, Meios urgentes e tutela cautelar - perplexidade quanto ao sentido e
alcance de alguns mecanismos de tutela urgente, A nova justiça administrativa, CEJ,
Coimbra Editora, 2006;
- SOUSA, Luís Lopes de, Notas práticas sobre o decretamento
provisório de providências cautelares, CJA n.º 47, 2004;
[1] De acordo com MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA (Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012, p. 455.), a densificação da expressão “outra
situação de especial urgência” que consta do artigo 131.º/1 do CPTA deve passar
por uma interpretação de conjunto com o n.º 3 do mesmo artigo. Assim, a
utilização da expressão citada leva a crer que o legislador reconhece a
aplicação do regime em análise sempre que os direitos ou interesses legalmente
protegidos do requerente estejam em risco de sofrer uma “lesão iminente e
irreversível”.
[2] JORGE LOPES DE SOUSA, Notas práticas sobre o decretamento
provisório de providências cautelares, CJA n.º 47, 2004, p. 46.
[3] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo
Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012, p. 453.
[4] MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA/ CARLOS FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos
Tribunais Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2010 –
anotação ao artigo 131º, p. 871.
[5] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012, p. 453;
VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições),
10ªedição, p. 372.
[6] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012, p. 457.
[7] Em sentido contrário, VIEIRA DE
ANDRADE admite que apenas se deve recorrer aos critérios da decisão preliminar,
devido à especial perigosidade para os bens. Defende o Autor que, quando se
recorra aos critérios do artigo 120.º, pode já o juiz tomar uma decisão que
seja a definitiva para o processo cautelar principal (VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), 10ªedição, p. 373.).
[8] JORGE LOPES DE SOUSA, Notas práticas sobre o decretamento
provisório de providências cautelares, CJA n.º 47, 2004, pp. 48 e 49.
[9] Neste sentido, LOPES DE SOUSA refere que, “o
procedimento de decretamento provisório não foi estruturado com a preocupação
de possibilitar ao requerente demonstrar a consistência do pedido formulado ou
a formular no processo principal” (JORGE LOPES DE SOUSA, Notas práticas sobre o decretamento provisório de providências
cautelares, CJA n.º 47, 2004, p. 49).
[10] TIAGO AMORIM, As providências cautelares no CPTA: um
primeiro balanço, CJA n.º 47, 2004, p. 43.
[11] Nos casos em que se aplica o
regime do artigo 128º do CPTA, suscita-se ainda a questão de saber qual o
momento a partir do qual nasce a proibição de iniciar ou prosseguir o acto e
impedir que os serviços o façam. Na opinião de TIAGO AMORIM (As providências cautelares no CPTA: um
primeiro balanço, CJA n.º 47, 2004, p. 44.), a proibição aqui em apreço só
surge após a citação, pelo que os actos praticados antes desse momento não
devem ser objecto de declaração de ineficácia.
[12]
JORGE LOPES DE SOUSA, Notas
práticas sobre o decretamento provisório de providências cautelares, CJA
n.º 47, 2004, p. 58.
[13] FERNANDA MAÇAS, Meios urgentes e tutela cautelar - perplexidade quanto ao sentido e
alcance de alguns mecanismos de tutela urgente, A nova justiça administrativa, CEJ,
Coimbra Editora, 2006.
Anabela Frutuoso (nº 21045)
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