Afirmando-se na Revolução Francesa de 1789 o Principio da Separação e Divisão de Poderes é um tema indispensável no estudo do Direito Administrativo em todas as suas formas, com relevância no contencioso, pois trata-se em regra de litígios que opõem cidadãos a um poder publico que será a administração, que poderá lesar os próprios direitos dos cidadãos.
Este principio ficou estabelecido na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, no seu artigo 16º - "A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação de poderes não tem constituição". O entendimento inicial, rígido e mecânico da separação de poderes que subsistia no Estado de direito liberal, está hoje mais do que ultrapassado mas a importância deste principio está bem cimentada e longe de deixar de ser relevante. A nossa Constituição no seu texto original já estipulava o principio da separação e interdependência dos órgãos de soberania nos artigos 111º/1 e 288º j), tendo continuado após a revisão 1997 passando a ser referido como fundamento do estado de direito democrático no artigo 2º CRP. Atualmente o principio da separação dos poderes divide-se em duas dimensões: uma negativa e outra positiva:
Na dimensão negativa (herdada do estado liberal) cujo interesse é a prevenção da concentração e abuso de poder, através de uma divisão orgânica, impondo esta dimensão que no exercício de uma função do estado para a qual estejam constitucionalmente habilitados, os órgãos do poder político não possam praticar atos que se reconduzam a outra função do estado. Na dimensão positiva contemporânea as funções do estado devem ser distribuídas pelos órgãos mais adequados em função da sua natureza e da natureza dos seus serviços bem como da forma e procedimentos da sua atuação e legitimidade de forma a que as suas decisões sejam tomadas de forma responsável e para que possam ser responsabilizados pelas suas atuações.
No campo do direito administrativo, este principio visou retirar aos Tribunais a função administrativa uma vez que até aí havia uma confusão entre as duas funções e os respetivos órgãos, foi a separação entre a administração e a justiça.
Há três corolários importantes a mencionar em relação a este principio:
1. A separação dos órgãos administrativos e judiciais: Têm de existir órgãos administrativos dedicados ao exercício da função administrativa e órgãos dedicados a função jurisdicional. a separação das funções tem de se traduzir numa separação de órgãos.
2. A incompatibilidade das magistraturas: Não basta que sejam órgãos diferentes, uma pessoa não pode simultaneamente desempenhar funções em órgãos administrativos e jurisdicionais.
3. A independência recíproca da administração e jurisdição: Isto significa que a autoridade administrativa é independente da jurisdicional. Uma delas não pode sobrepesar na ação da outra, nem colocar entraves ou limites, desdobrando-se assim em duas vertentes: 1º a independência da justiça perante a administração, ou seja, a autoridade administrativa não pode dar ordens à autoridade judiciária ou tão pouco invadir a sua esfera de jurisdição. A administração pública não pode dar ordens aos Tribunais, nem decidir questões de competência dos Tribunais.- artigo 133º/2 CPA- todos os atos praticados pela Administração Pública em matéria de competência dos Tribunais Judiciais, são atos nulos e sem efeitos por estarem viciados por usurpação de poderes. 2º a independência da Administração face a Justiça, o que significa que o poder judicial não pode dar ordens ao poder administrativo ( com a exceção do Habeas Corpus do artigo 31º da CRP)
No quadro constitucional não há dúvidas que são os Tribunais os órgãos cuja posição funcional assegura a maior legitimidade para o exercício da função jurisdicional em conformidade o artigo 202º/1 CRP de onde decorre a reserva de função jurisdicional a favor dos Tribunais. Há no entanto uma zona cinzenta em que o exercício de uma função materialmente jurisdicional esta numa ligação estreita com a função administrativa. É consensual na doutrina e na jurisprudência que há casos em que não funciona uma reserva absoluta da jurisdição, mas apenas reserva relativa no âmbito da qual se admite que a lei permita a órgãos administrativos que exerçam em 1º grau poderes materialmente jurisdicionais, sujeitos claro a posterior controle jurisdicional.
Relativamente a administração, ao contrário do que sucede com a função jurisdicional a constituição não reserva expressamente a função administrativa aos orgãos administrativos. No entanto, os Tribunais só estão habilitados a "reprimir a violação da legalidade democrática ( artigo 202º/2 CRP) e não a fiscalizar o mérito da atuação pública." Trata-se de uma margem de livre decisão administrativa, cujo exercício os Tribunais podem controlar precisamente na medida em que tenha envolvido uma violação de um parâmetro de conformidade jurídica tendo sido explicitado pelo artigo 71º do CPTA na determinação de que os tribunais administrativos respeitem a "formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa". Levando-nos então a entrar na discricionariedade administrativa.
Lado a lado com o tema do principio da separação de poderes é igualmente indispensável mencionar o Poder Discricionário da Administração os seus moldes e relevância. A discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei à administração para que esta escolha entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis. Esta liberdade pode ser entre escolher agir ou não agir tratando-se assim de uma discricionariedade de ação ou à criação da atuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis sendo assim uma discricionariedade criativa. Quase todos os atos administrativos são simultaneamente vinculados e discricionários importando sempre um outro aspeto que é sempre vinculativo: o fim do ato administrativo.A discricionariedade não é total, respeita à liberdade de escolher a melhor forma de atuação, a melhor decisão para realizar o fim visado pela norma. A norma que confere o poder discricionário confere-o para um fim concreto.
Esta discricionariedade da administração tem de ter obviamente limitações a este poder, podendo ser limitado de duas formas: 1º- pelo estabelecimento de limites legais, ou seja, limites que resultam da própria lei ou 2º- pela auto-vinculação.
Assim, nos casos em que exista o poder discricionário paralelamente existe os controles do exercício do poder discricionário que são a) controles de legalidade; b) controles de mérito; c) controles jurisdicionais; d) controles administrativos.
Hoje em dia é sem dúvida inegável o controle jurisdicional do exercício do poder discricionário. A legalidade de um cato administrativo pode ser sempre controlado pelos Tribunais Administrativos e eventualmente pela administração mas o mérito de um ato administrativo só pode ser controlado pela administração, nunca pelos Tribunais.
Bibliografia:
-NOVAIS, Jorge Reis, "Separação de poderes e limites da competência legislativa na assembleia da República", Lisboa, 1992
-PIÇARRA, Nuno, " A separação dos poderes como doutrina e principio constitucional. Um contributo para para o estudo das suas origens e evolução", Coimbra, 1989
-SOUSA, Marcelo Rebelo de, e MATOS,André Salgado de, "Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais, tomo I (3a edição), Lisboa 2008
Susana C. Silva
nr. 18424
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