A tutela
jurisdicional efectiva garante, em geral, aos cidadãos o direito de acesso ao
direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente
protegidos (art.20º CRP).
Como
concretização deste direito geral, temos a consagração no art.285º/4 CRP, do
princípio da tutela jurisdicional efectiva dos administrados perante a
administração.
Este princípio é reafirmado,
no que respeita ao princípio da accionabilidade da actividade administrativa lesiva dos particulares , no art.2º/2º CPTA( Cfr. José Carlos Vieira de
Andrade, A justiça
Administrativa(Lições), 10º edição, pp, 163 e sgs)
Assim, a
Constituição da República Portuguesa reconhece aos cidadãos ao direito ao
recurso contencioso, como concretização do princípio do acesso aos tribunais.
Contudo,
este direito constitucionalmente consagrado, teve diferentes contornos ao longo
dos tempos, desde logo pela sua ligação à temática das impugnações
administrativas.
A
redacção da constituição anterior a 1989 permitia aos interessados o recurso
contencioso contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios.
Com a
revisão constitucional de 1989,o art.285º/4º deixou de fazer qualquer
referência a acto definitivo e executório, assim, a impugnabilidade dos actos
administrativos passou a assentar na sua potencialidade para lesarem direitos
ou interesses legítimos dos interessados, pelo que depende do apuramento dessa
lesão, que terá de ser feita no caso concreto.
No
entanto, esta alteração constitucional, não foi acompanhada de uma imediata alteração
ao nível da legislação ordinária no que diz respeito às condições de acesso dos
administrados a tribunal – tudo se continuou a passar como se a revisão
constitucional de 1989 não tivesse suprimido a expressão “definitivos e
executórios”. Prova disso, é o art.25º/1 da LEPTA que vigorou até à reforma de
2002 (com a aprovação da lei 15/2002, de 22 de Fevereiro.)
Segundo
este art. só seriam recorríveis os actos definitivos e executórios. Um acto só
poderia, por sua vez, ser definitivo, para efeitos de recurso contencioso, caso
se verificasse uma tripla definitividade (acto definitivo em sentido
horizontal, vertical e material) o que
estreitava o âmbito dos actos administrativos recorríveis, num sistema que
fazia da definitividade critério de delimitação do acesso aos tribunais. (Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra,
Almedina, 1995 pág. 629 e 645)
Quanto
aos actos executórios, o Prof. Vasco Pereira da Silva, já defendia a
necessidade de abandonar de vez a noção de executoriedade como característica
do acto recorrível, por se tratar de um conceito equívoco e erróneo dotado de
uma multiplicidade de sentidos, cuja escolha ficava dependente das conveniências
do momento (Vasco Pereira da Silva, Em
Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra, Almedina, 1995 pag.629 e
sgs)
Havia
então, depois da revisão constitucional, uma aparente contradição entre a lei
ordinária e a texto fundamental, que gerou interpretações radicalmente
antagónicas por parte da doutrina e da jurisprudência.
De um
lado, houve quem considerasse que a exigência de um recurso hierárquico
necessário seria inconstitucional (inconstitucionalidade superveniente) e que
onerava desnecessariamente o particular, sendo necessário adoptar-se na lei
ordinária a possibilidade de recurso de actos lesivos.
A regra
do recurso hierárquico necessário equivalia na prática , a uma violação do
princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares
(268º/4), do princípio constitucional da separação entre a administração a
justiça (por fazer precludir o direito de acesso aos tribunais em resultado da
não utilização de uma garantia administrativa), do principio constitucional da
desconcentração administrativa e , por fim, o princípio constitucional da separação
entre a administração e a justiça(art.114º;art.205º sgs e 266ºsgs.CRP). (Vasco
Pereira da Silva, Em busca do acto
administrativo perdido; De necessário a útil: a metamorfose do recurso
hierárquico no novo contencioso administrativo, in cadernos da justiça
administrativa, nº 47setembro/Outubro 2004)
De outro lado, a doutrina e a jurisprudência (Ac. STA 499/96)admitiam que a lei ordinária pudesse impor aos interessados o prévio esgotamento
das vias de impugnação graciosa. Isto permitiria salvaguardar a resolução da
questão fora dos tribunais, impedindo que estes se vejam “inundados” de
recursos contenciosos. Assim, entendeu o TC que o art 25º da LEPTA não era
inconstitucional.
No mesmo sentido, o
Prof. José Carlos Vieira de Andrade entendia que a constituição não proibia o
condicionamento do recurso contencioso pela imposição prévia obrigatória do
recurso hierárquico. Salientava que o nº4 do art. 268º da CRP, apenas visava
conferir aos cidadãos o direito ao recurso contencioso contra qualquer acto de
autoridade lesivo dos seus interesses e direitos legalmente protegidos- esse
direito não seria negado pela necessidade de interposição prévia de recurso
administrativo. Entendia ainda que havia de caber sempre à lei ordinária
regular o processo administrativo e que o legislador com base no seu poder de conformação,
podia livremente estabelecer condicionamentos. A necessidade de interposição de
recurso hierárquico fundamenta-se em valores comunitários, como sejam: a unidade
de acção administrativa e a economia processual no contencioso administrativo.(Acórdão do TC, nº 499/96, anotado por VIEIRA
DE ANDRADE, Cfr. CJA, nº80 Novembro/Dezembro, 1996)
Esta discussão ficou em parte resolvida com a aprovação da
lei 15/2002, de 22 de Fevereiro que veio consagrar no seu art. 51º a regra da
impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da
lesão dos direitos dos particulares, o que parte da doutrina (onde se inclui o
Prof. Vasco Pereira da Silva) considera tratar-se de um afastamento expresso de
toda e qualquer exigência de recurso hierárquico como acesso dos particulares
ao juiz. O novo regime, baseando-se na lei fundamental, passou a sobrepor o
critério da lesividade ao da tripla definitividade que tinha obtido acolhimento
no art. 25º da LEPTA.
Segundo este entendimento, o recurso hierárquico, bem como
as restantes garantias administrativas, passam a ser desnecessárias, podendo
tornar-se “úteis”, desde logo,no caso dos particulares considerarem mais
cauteloso accionar a via do recurso hierárquico, em vez de recorrerem logo para
tribunal. Por outro lado, o efeito suspensivo do prazo de impugnação tornou a
impugnação administrativa facultativa recomendável (Paulo Otero, impugnações administrativas, in cadernos da justiça administrativa, nº 28
Julho/Agosto de 2001)
Assim o problema hoje colocado, como refere o prof, Vasco Pereira
da silva, tendo em conta a constituição e o novo regime processual, será o da
harmonização das disposições do CPA e demais legislação avulsa, nomeadamente
daquelas que ainda procedem à distinção entre recurso hierárquico necessário e facultativo
(arts 166º sgs do CPA).
Esta “harmonização” passaria, para alguns, pela revogação
expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário por uma
questão de certeza jurídica. Contudo, enquanto essa revogação não acontece,
deve considerar-se que caducam todas as normas que prevejam a “necessidade” de
recurso hierárquico, pelo que todas as garantias administrativas são consideradas
facultativas.(Vasco Pereira da Silva, De
necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso
administrativo, in Cadernos de Justiça administrativa, nº 47 Setembro/outubro,2004)
Outra parte da doutrina, tende a fazer uma interpretação
restritiva deste regime jurídico, segundo a qual não foi afastada, pelo menos
de forma total, a possibilidade de ocorrerem situações de impugnação graciosa necessária.
O que importa é que imposição de esgotamento de meios graciosos, como pressuposto
de impugnação contenciosa dos actos administrativos, resulte expressamente de
lei. Foi assim entendido pelo pleno da Secção de contencioso administrativo do STA,
em acórdão onde se sumaria que o art. 51º nº1
do CPTA, introduzindo um novo paradigma de impugnação contenciosa de actos
administrativos lesivos, convive com a existência de impugnações
administrativas necessárias, não só quando a própria lei o disser
expressamente, como também em todos os casos, anteriores à vigência do CPTA,
que contemplavam impugnações administrativas, previstas na lei, comummente
tidas como necessárias. (AC STA
/Pleno de 04.06.2009 Rº 0377/08.) Entende esta corrente que, no tocante à
tutela jurisdicional efectiva, a nossa lei fundamental não impõe a abertura
imediata da via judicial. Estamos ainda perante uma forma legítima de exercício
do acesso aos tribunais e não perante uma restrição desse direito. Trata-se de
um “condicionamento legítimo”.(Mário Aroso de Almeida, Novo regime do processo nos Tribunais administrativos, Almedina 2º
edição, páginas 139 e sgs, e José Carlos Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina 10º edição)
Subjacente à posição acabada
de exprimir, está a ideia segundo a qual sempre que seja obrigatório apresentar
a impugnação prévia de um acto administrativo como condição de recorribilidade
contenciosa, esta reveste natureza de pressuposto processual ou condição de
procedibilidade do mesmo.
Tendemos a concordar com a
posição que defende a inconstitucionalidade da existência de
recurso hierárquico
necessário, isto porque com a revisão constitucional de 1989 abandonou
se a noção de acto definitivo e executório, o que se traduz na possibilidade de
recorrer contenciosamente de todos os actos lesivos de direitos e interesses
legalmente protegidos,
independentemente da fase do procedimento onde se encontrem ou de serem
praticados pelo superior ou pelo subalterno. A defesa da não inconstitucionalidade
do recurso hierárquico
necessário seria inverter a lógica hierárquica das leis, interpretando a
constituição conforme a lei e não o contrário. Apesar da orientação seguida,
somos sensíveis aos argumentos que informam a posição contrária,
especialmente a que vê no recurso hierárquico necessário como uma forma de
descongestionamento dos tribunais, funcionando como filtro em relação
à justiça administrativa.
Importa
também ter em atenção as recomendações do conselho da europa relativamente aos
meios de impugnação administrativa e o controlo jurisdicional dos actos da
administração, nomeadamente a recomendação (2004)20, prevê a possibilidade dos
administrados serem obrigados pela legislação nacional a esgotarem os meios
graciosos antes de recorrerem à impugnação judicial dos actos lesivos de
direitos e interesses legalmente protegidos.
Se
é verdade que num estado de direito democrático tem de ser garantido tutela jurisdicional
efectiva aos particulares, não é menos certo que essa tutela jurisdicional não
se analisa só na facilidade de acesso aos tribunais, sendo também determinante
o tempo útil da decisão jurisdicional e a demora do andamento dos diversos processos
submetidos a tribunal. Assim o esgotamento de meios graciosos pode servir para
garantir essa tutela, sem que ela saia necessariamente “beliscada”.
Bibliografia
- Acórdão STA proc. 01675/02
de 14.02.2006
- Ac. TCA Norte
proc.00034/10.7BEMDL de 25.03.2011
-AC. STA proc. 0377/08 de
04.06.2009
-AC. TC nº 499/96
-AC. TCA Sul pro. 05104/09
de 19.05.2009
-Vasco Pereira da Silva, De
Necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso
administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº47, Setembro/Outubro
-Vasco Pereira da Silva, Em
Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra, Almedina, 1995
-Paulo Otero, Impugnações
Administrativas, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº28 Julho/Agosto
. Mário Aroso de Almeida,
Novo Regime do Processo nos Tribunais administrativos, Almedina 2º edição
- Mário Aroso de Almeida , As
implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo, in
Cadernos de Justiça Administrativa nº 34 Julho/Agosto de 2002
-José Carlos Vieira de
Andrade , Justiça Administrativa(Lições)a, Almedina 10º edição
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