O princípio da separação de poderes e a discricionariedade administrativa

O princípio da separação e interdependência de poderes tem proteção constitucional no artigo 2ºCRP e concomitantemente no artigo 111º. Encontramos então um limite material de revisão constitucional 288º/j.

A lei fundamental ao declarar a República Portuguesa um Estado de Direito democrático com base nos preceitos anteriormente identificados, garante constitucionalmente a expressão da ideia avançada por Locke e teorizada por Montesquieu.

O legislador, reconheceu a necessidade de atualizar o paradigma clássico, assim, cruza a ideia severa de separação de poderes com a noção de interdependência de poderes e desta forma atinge-se um direito material administrativo mais coerente, mais consistente e com menos margem de provocar algum tipo de lesão a outros princípios jurídicos como por exemplo o princípio da equidade. Isto é, o legislador pretendeu colocar todos os poderes em pé de igualdade, confinando-os a um espaço próprio que não é susceptível de usurpação.

No entanto existe um espaço de autonomia reconhecido às Regiões Autónomas (227º) e às Autarquias Locais (vide 235º) se atentarmos ao princípio em discussão e às diversas normas avulsas que o legislador entrega à Administração com a liberdade para criar fatos jurídicos, não há dificuldade em aceitar que esta margem de autonomia é orientada para a concretização da respetiva função. Neste caso será que se pode falar em discricionariedade propriamente dita?

O interesse do princípio da separação de poderes reside na separação da função legislativa da administrativa, veja-se por exemplo se um regulamento administrativo é emanado no exercício da função administrativa as suas normas não poderão interferir com a função legislativa.

No entanto, nem sempre a doutrina concorda com a via seguida pela jurisprudência relativamente a este assunto; os professores Jorge Miranda e Rui Medeiros sustentam “a dimensão positiva do principio da separação de poderes dificilmente tolera que o Parlamento seja um órgão constitucionalmente adequado para aprovar normação de pormenor ou essencialmente técnica” por sua vez o Tribunal Constitucional no acórdão nº1/97 considera que a lei pode regular qualquer matéria “descendo aos pormenores de execução e, por essa via, subtraindo à administração qualquer intervenção de natureza secundária”.
Salvo melhor opinião, julgo que não há razão pela qual se deva considerar que defender o espaço de exercício da função legislativa é incompatível com a delimitação do espaço de exercício da função administrativa, visto que ambas encontram o seu fundamento na Constituição e não devem ser confundidas.
Infere-se então, que o princípio da separação delimita positiva e negativamente cada uma das funções do estado, visto que se reflete nos contornos da reserva de lei, libertando-a de conteúdos que dogmaticamente não lhe pertencem impondo por isso limites orgânico-funcionais à função legislativa e administrativa.

Outra das questões mais discutidas pela doutrina é o tema da discricionariedade e em que medida é que esta não se confunde com arbitrariedade.
A atuação discricionária resulta na existência de uma esfera de liberdade jurídica concedida ao administrador, esta esfera engloba poderes para apreciar subjetivamente os fatos a avaliar e consequentemente proceder nos casos concretos a uma resolução do problema.

A problematização da questão prendia-se com o entendimento de que a margem livre de decisão era a que possivelmente ditaria os contornos referentes ao conteúdo do termo “poder discricionário”, no entanto, atendendo nas atuais circunstâncias, a margem livre de decisão não se entende hoje como uma zona livre face à lei e ao direito, visto que toda essa liberdade se move dentro de um quadro de específicas habilitações legais, deixando assim unicamente aberto a divergências o sentido e âmbito de tais habilitações legais.

Assim o que gera discórdia entre a doutrina, é saber se à Administração caberá a escolha de uma solução sustentável juridicamente dentre outras que na mesma situação exerceriam o mesmo papel quando teologicamente observadas, ou, se pelo contrário, estaria o agente administrativo imbuído de um dever de proceder à escolha da solução mais adequada à realização do interesse público reclamado na concreta ocasião.

Ora, esta discussão levanta detalhes que remetem para as modalidades possíveis da discricionariedade.
Na discricionariedade pura, na qual se visualiza a peculiaridade da formação de um juízo de prognose, aquando, da ponderação de interesses envolvidos no caso concreto. Ou seja, além de existir uma fonte normativa que legitima o exercício de poderes discricionários, aprecia-se através do recurso a uma avaliação de prognose que se projeta “num juízo de estimativa sobre a futura atuação de uma pessoa sobre futura utilidade de uma coisa ou sobre o futuro desenrolar de um processo social” desta forma o legislador remete para o executor a competência de fazer um juízo que é enquadrado/limitado por critérios jurídicos.

Assentando nesta ideia a discricionariedade pode ser então classificada das seguintes formas: Discricionariedade quanto aos pressupostos: casos em que existe a faculdade da administração de acrescentar aos pressupostos fixados pelo legislador na norma, outros que se revelem indispensáveis para que se infira uma decisão.

Discricionariedade de decisão: é a mera possibilidade do órgão de decisão decidir agir ou não agir. Assim deixa-se ao critério do órgão o poder de decidir se certos efeitos previstos pela norma, mas não impostos por ela serão ou não produzidos no caso.

Discricionariedade de escolha optativa: faculdade de optar por uma conduta, entre as várias possíveis e pré-determinadas.

 Discricionariedade de escolha criativa: faculdade de colmatar os efeitos jurídicos descritos de forma lacunosa, deixando ao critério do executor o conteúdo do ato, esta escolha por sua vez, também está limitada a uma série de opções para o caso concreto.

Além dos limites fixados na lei, deve o administrador observar os limites jurídicos pré-determinados pelos princípios constitucionais da administração pública e os princípios gerais de Direito.

Da mesma maneira quando procede à ponderação de interesses deverá também obedecer a estes princípios, justificando-se nestes casos a distinção entre discricionariedade e mérito, estando este último adstrito a critérios de oportunidade e conveniência.

Bibliografia:

CORREIA, Sérvulo: O Direito do Contencioso Administrativo I

SILVA, Vasco Pereira da: O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise.

SOUSA, Marcelo Rebelo de: Direito Administrativo Geral: introdução e princípios fundamentais, tomo I

MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui: Constituição da República Portuguesa, anotação ao artigo 199º

Telma Cardona de Castro nº17576