O Objecto da Arbitragem Administrativa

A arbitragem pode ser definida como um meio de resolução de litígios fora dos tribunais que integram a justiça oficial ou dos tribunais do Estado, também designada por jurisdição pública. Na arbitragem, as partes em litígio, em vez de se dirigirem a estes últimos tribunais, submetem o litígio à apreciação de terceiros (os árbitros), os quais, por força da lei, actuam como um verdadeiro tribunal, sendo que “a sentença arbitral (…) tem o mesmo carácter obrigatório entre as partes que a sentença de um tribunal estadual transitada em julgado e a mesma força executiva que a sentença de um tribunal estadual”.[1]

No ordenamento jurídico português, o regime da arbitragem em matéria de Direito Administrativo encontra-se regulado nos artigos 180º a 187º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), pela Lei de Arbitragem Voluntária (LAV) e por diversos diplomas avulsos que contêm regras especiais sobre arbitragem, nomeadamente no domínio da contratação pública.[2]

O artigo 180º/1 CPTA[3] define o âmbito material dos litígios susceptíveis de resolução por um Tribunal arbitral ,i.e., matérias que, sendo da competência dos Tribunais Administrativos, poderão ser submetidas à resolução por via arbitral[4]. Nestes termos, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de:

  

  a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administratvos relativos à respectiva execução [180º/1 a)], i.e., as matérias enunciadas no artigo 4º, alíneas b), e) e f) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

Quanto à apreciação de actos relativos à execução de contratos, trata-se de uma solução inovadora, tendo em conta que era pacífico o entendimento de que a arbitragem em matéria de contratos administrativos n,ão se podia estender à fiscalização dos eventuais actos destacáveis relativos à execução destes.[5] Esta solução tem como vantagem a de permitir que, no mesmo processo, seja apreciada a globalidade da relação jurídica controvertida, nos diferentes planos e dimensões em que ela se desdobra.[6]

              Fica, todavia, excluída a possibilidade de arbitragem em relação aos actos destacáveis do processo pré-contratual. Esta restrição é criticada por José Luís Esquível, apontando para o facto de que, sem prejuízo de outros argumentos invocados, se uma questão pré-contratual for suscitada no âmbito de uma acção contratual submetida a tribunal arbitral, este terá que aguardar que o tribunal estadual competente se pronuncie sobre a validade do acto pré-contratual para depois se poder pronunciar sobre a questão contratual.[7] Tal poderá pôr em causa uma das principais vantagens da arbitragem, nomeadamente a celeridade da mesma.

            De acordo com Alexandra Leitão, será de admitir a arbitragem em relação aos conflitos decorrentes da fase pré-contratual quando existam cláusulas compromissórias inseridas nas peças concursais e desde que o concorrente manifeste expressamente o seu acordo no momento da apresentação da respectiva proposta. De facto, a inclusão de uma cláusula compromissória geral nas peças de concurso permite abranger todos os concorrentes, embora dependente da aceitação por parte de cada candidato.[8]

          Aqui, quanto aos poderes de apreciação do tribunal, importa saber se a propósito destes actos poderão ser colocadas questões de legalidade. Neste ponto, a doutrina tem sido unânime no entendimento de que os árbitros podem conhecer da legalidade de actos administrativos relativos à execução dos contratos. Tal entendimento apresenta vantagens irrefutáveis, nomeadamente a de permitir que o tribunal aprecie a validade de determinado acto administrativo à luz do contrato e do restante bloco aplicável, sem ter de sobrestar na decisão, até que o problema da validade do acto seja definitivamente resolvido por um tribunal administrativo estadual[9]. Note-se que, de acordo com o entendimento tradicional, não era possível os tribunais arbitrais conhecerem da legalidade dos actos administrativos.

        

            b) Questões de responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efectivação do direito de regresso [180º/1 b) CPTA], i.e., as matérias enunciadas no artigo 4º, alíneas g), h) e i) do ETAF. Note-se, todavia, que o artigo 185º CPTA afasta a possibilidade de arbitragem quanto aos casos de responsabilidade por prejuízos decorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional. Alguns autores, entre os quais Fausto Quadros e Luís Cabral Moncada, criticam esta restrição.[10]

        c) Questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva [180º/1 c) CPTA]. A determinação do alcance da norma tem apresentado dificuldades. Vieira de Andrade faz uma análise negativa do artigo 140º CPA, concluindo que se exceptuam da arbitragem (i) os actos irrevogáveis por determinação legal [140º/1 a) CPA], (ii) os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos que sejam indisponíveis [140º/1 b) e 140º/2 b) CPA] e (iii) os actos constitutivos para a Administração de obrigações legais ou de direitos irrenunciáveis [140º/1 c) CPA][11].

            A solução parece assentar no entendimento de que os actos administrativos que, nos termos da lei, podem ser revogados sem fundamento na sua invalidade são actos disponíveis, no sentido em que a lei não exige a demonstração da sua invalidade para que a Administração os possa retirar da ordem jurídica[12]. Já quando estejam em causa actos administrativos que só possam ser removidos da ordem jurídica com fundamento em invalidade, estas questões já não estarão na disponibilidade da Administração, pelo que não poderão ser objecto de arbitragem.

            Neste âmbito, à partida concluímos que as “questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade” dirão respeito a questões de revogação por razões de mérito, conveniência ou oportunidade. Mas será que está excluída a possibilidade de o tribunal arbitral se debruçar sobre questões de legalidade que se coloquem a propósito destes actos? João Caupers entende que o preceito apenas tem em vista permitir que seja admitida arbitragem quando esteja em causa a revogação sem fundamento em invalidade de actos válidos[13]. Por sua vez, Mário Aroso de Almeida entende que a redacção do preceito é compatível com a extensão da arbitragem à apreciação de validade dos actos, pronunciando-se no mesmo sentido Viera de Andrade, admitindo a arbitragem relativamente a actos vinculados, desde que a vinculação corresponda a direitos subjectivos disponíveis pelos particulares[14].

              d) Litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional [180º/1 d) CPTA]. Esta alínea foi aditada pela Lei 59/2008 de 11 de Setembro, que aprovou o novo regime de contrato de trabalho em funções públicas[15]. Note-se que esta previsão coincide com aquela do artigo 187º/1 c) CPTA, quanto aos centros de arbitragem.

É ainda de mencionar o 180º/2 CPTA, que determina que os compromissos arbitrais também podem ser outorgados relativamente a matérias em que existam terceiros contra-interessados, desde que estes aceitem o compromisso.[16] De acordo com Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, o conceito de contra-interessados é utilizado no mesmo sentido técnico que se encontra nos artigos 57º e 68º/2 CPTA. Esta ressalva é da maior importância, visto que, a não ser assim, o recurso à arbitragem poderia ser utilizado pelas partes para se subtraírem à intervenção no litígio dos eventuais contra-interessados.

A título de conclusão, é de salientar que a arbitragem apresenta vantagens da maior relevância no universo da litigiosidade administrativa como mecanismo de resolução de litígios jurídico-administrativos, contribuindo até para realização da garantia de tutela jurisdicional efectiva[17], atenta a incapacidade de os tribunais do Estado responderem atempadamente a todos os conflitos potencialmente judicializáveis em matéria administrativa. Uma das principais vantagens dos tribunais arbitrais é, sem dúvida, a celeridade, tendo em conta que nos tribunais administrativos alguns casos podem demorar entre oito a dez anos a ser resolvidos. Além disso, destaca-se também a especialização dos árbitros face ao nosso modelo do juiz generalista i.e. os árbitros serão, tendencialmente, escolhidos tendo em conta o seu nível de experiência e tipo de conhecimento necessário ao tratamento das questões envolvidas no processo, o que se revela da maior importância em casos que envolvem questões de grande complexidade técnica.

Bibliografia

• Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013
• Aroso de Almeida, Mário; Cadilha, Carlos, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição revista, 2010
• Esquível, José Luís, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Almedina, 2004
• Figueiras, Cláudia Sofia Melo, Arbitragem em Matéria Tributável: à Semelhança do Modelo Administrativo?, Dissertação de Mestrado, Universidade do Minho, Escola de Direito, 2011 (http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/19318/1/Cl%C3%A1udia%20Sofia%20Melo%20Figueiras.pdf)
• Fonseca, Isabel Celeste M. (coordenação), Arbitragem Administrativa e Tributária: Problemas e Desafios, Almedina, 2ª edição, 2013
• Leitão, Alexandra, A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos de Administração Pública, Almedina, 2002
• Mendes, Armindo R.; Moura Vicente, Dário; Judice, José M.; Andrade, José R.; Nápoles, Pedro M.; Siza Vieira, Pedro, Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, Almedina, 2012
• Viera de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 6ª edição, 2004

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[1] Lei da Arbitragem Voluntária (Lei 63/2011, de 14 de Dezembro), artigo 42º/7

[2] Exemplo: Decreto-Lei n.º55-A/2000, de 14 de Abril, Capítulo XXIII, Base XC e Base XCI (Prevê o processo de arbitragem e o modo de constituição do Tribunal arbitral). Disponível em: http://dre.pt/pdf1sdip/2000/04/089A01/00020035.pdf (12/10/2013)

[3] Nos termos do artigo 1º/5 da LAV, “O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, na medida que para tanto estejam autorizados por lei (…)”. Esta autorização é consagrada, designadamente, pelos artigos 180º e seguintes do CPTA (Vide, ARMINDO R. MENDES/DÁRIO MOURA VICENTE/JOSÉ M. JUDICE/JOSÉ R. ANDRADE/PEDRO M. NÁPOLES/PEDRO SIZA VIEIRA, Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, Almedina, 2012, pág. 17)

[4] CLÁUDIA SOFIA MELO FIGUREIRAS, Arbitragem em Matéria Tributável: à Semelhança do Modelo Administrativo?, Dissertação de Mestrado, Universidade do Minho, Escola de Direito, 2011. Disponível em: http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/19318/1/Cl%C3%A1udia%20Sofia%20Melo%20Figueiras.pdf (13/10/2013)

[5] Cfr. Por todos, MÁRIO AROSO DE ALMEDIA/CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição revista, 2010, pág. 1147

[6] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, pág. 205

[7] [7] JOSÉ LUÍS ESQUÍVEL, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 244-245

[8] ALEXANDRA LEITÃO, A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos de Administração Pública, Almedina, 2002, Pág. 399

[9] JOSÉ LUÍS ESQUÍVEL, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Almedina, 2004, pág. 237 e ss

[10] Cfr. CLÁUDIA SOFIA MELO FIGUREIRAS, Arbitragem em Matéria Tributável: à Semelhança do Modelo Administrativo?, Pág. 87, Dissertação de Mestrado, Universidade do Minho, Escola de Direito, 2011. Disponível em: http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/19318/1/Cl%C3%A1udia%20Sofia%20Melo%20Figueiras.pdf (13/10/2013)

[11] Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 6ª edição, 2004, Pág. 148

[12] MÁRIO AROSO DE ALMEDIA/CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição revista, 2010, pág. 1148

[13] Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, pág. 207

[14] VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 6ª edição, 2004, Pág. 149

[15] Serão relações jurídicas de emprego público, para efeitos de abrangência desta norma, aquelas que se constituam por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas, de acordo com o artigo 9º/1 da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (Cfr. CLÁUDIA SOFIA MELO FIGUREIRAS, Arbitragem em Matéria Tributável: à Semelhança do Modelo Administrativo?, Pág. 87, nota de rodapé 299, Dissertação de Mestrado, Universidade do Minho, Escola de Direito, 2011. Disponível em: http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/19318/1/Cl%C3%A1udia%20Sofia%20Melo%20Figueiras.pdf (16/10/2013)

[16] MÁRIO AROSO DE ALMEDIA/CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição revista, 2010, pág. 1150 e ss

[17] A garantia de tutela jurisdicional efectiva está consagrada, em geral, no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e, em especial, no artigo 268º/4 e 5 CRP. Uma das suas vertentes é, desde logo, o direito a uma decisão judicial em prazo razoável, consagrado nos artigos 20º/3 CRP e 6º CPTA.