Não
seria novidade referir que um dos maiores problemas da justiça prende – se com
o tempo que demora uma decisão judicial a transitar em julgado. Por esta razão,
torna –se necessário procurar alternativas para uma resolução dos litígios mais
célere e eficaz. Uma das opções apresentada é a arbitragem, que consiste num
acordo entre os sujeitos da relação jurídica e um árbitro com competência para
dirimir a situação conflituante, os quais actuam como se de um tribunal se
tratasse. Quanto às sentenças proferidas estas terão força de caso julgado[1].
Lima Pinheiro chama a atenção para o facto de
que se colocarmos a arbitragem num plano alternativo “pressupõe que a
jurisdição estatal constitui o ponto de referência central em matéria de
resolução jurisdicional de conflitos”.
Antes
da revisão constitucional de 1982, apenas os tribunais tinham competência para
a prática de actos jurisdicionais, com esta revisão a Constituição passou a
prever os tribunais arbitrais.
Mas,
para melhor compreendermos esta figura importa averiguar a sua natureza
jurídica. A dúvida consiste em saber se se trata de uma forma de resolução de
conflitos convencional ou do exercício da função jurisdicional. Na verdade, é
uma questão complexa onde a doutrina diverge bastante. Para Sérvulo Correia,
não há dúvida que se trata do exercício da função jurisdicional e é, aliás, o
entendimento maioritário. O autor justifica a sua posição dizendo que o facto
de a Constituição prever os tribunais arbitrais, juntamente com os demais
tribunais, está a qualificar o desempenho da actividade dos árbitros como um
caso de exercício de uma função estadual pelos particulares.
Ainda dentro do
mesmo entendimento, Vieira de Andrade sublinha o facto dos tribunais arbitrais
serem reconhecidos pelo artigo 209º, nº2 da CRP, querendo isto dizer, que a
própria CRP prevê o exercício de poderes públicos por privados.
O
artigo 212º, número 3 da Constituição da República Portuguesa determina que são
competentes os Tribunais Administrativos e Fiscais para o julgamento das acções
e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes
das relações jurídicas administrativas e fiscais, por outro lado o artigo
209º,nº 2 da CRP ao enumerar os tribunais competentes refere no seu número 2 os
tribunais arbitrais – competência legislativa relativa da Assembleia165º,nº1,
alínea p) da CRP. Com isto, verificamos que, hoje, a Constituição não impõe
qualquer limite à arbitragem. No entanto, isto não quer dizer que o direito possa
ser exercido de forma livre pelos cidadãos, existem condições prévias que devem
ser respeitadas.
Nas
palavras de Cabral Moncada, a CRP vê a arbitragem como um corolário do acesso
ao direito e tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º,nº1 densificado pelo
268º, nº4 da CRP), assim, como se trata de um direito fundamental terá
protecção da Constituição. Cabral Moncada sublinha a importância desta
“natureza jusfundamental da arbitragem” para que se compreenda que o recurso à
arbitragem não poderá deixar de ser interpretada em sentido amplo a fim, como
refere o autor, de honrar a consistência desse direito. Contudo, embora seja um
direito fundamental, é necessária a sua concretização e esta só ganhará forma
com a intervenção do Estado. Quer isto dizer que, caberá ao Estado criar um
regime jurídico adequado e à luz dos princípios gerais sobre esta matéria, para
que seja mais acessível aos cidadãos. Para além desta limitação, os tribunais
arbitrais encontram – se, ainda, submetidos a um conjunto de limites explícitos
e implícitos. Como limites implícitos apontamos, desde logo, a natureza da
coisa, ou seja, não podem constituir –se tribunais arbitrais no âmbito de
direitos e interesses indisponíveis. Neste caso será exigido um tribunal
qualificado para a resolução do conflito. Quanto aos explícitos temos, por sua
vez, o fundamento da arbitragem. O fundamento, deve constar em lei especial que
autoriza a arbitragem no contencioso administrativo.
É
ainda de referir que existem matérias totalmente vedadas à arbitragem, como é o
caso da responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados no
exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional (artigo
185º do CPTA), esta é uma matéria da exclusiva competência dos tribunais
administrativos (artigo 4º, nº1, alínea g)
do ETAF).
O
artigo 180º do CPTA elenca no seu número 1 as matérias em que pode ser
constituído tribunal arbitral, isto sem prejuízo da lei especial.
Pode,
portanto, ser constituído tribunal arbitral no que concerne a :
a) Contratos,
incluindo a apreciação de actos administrativos relativos à respectiva
execução;
b) Questões de
responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efectivação do direito de
regresso e
c) Questões relativas
a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua
invalidade, nos termos da lei substantivam.
Todavia,
este artigo apresenta uma excepção, no seu número 2, nos casos em que haja
contra - interessados, a não ser que estes aceitem o compromisso arbitral. Esta
excepção justifica – se porque é necessário tutelar os interesses dos contra
-interessados caso contrário seriam postos de parte.
A
Lei da Arbitragem Voluntária (Lei 31,86 de 29 de Agosto; doravante LAV) surge
quatro anos depois da revisão constitucional, que introduzia os tribunais
arbitrais como uma modalidade de tribunais na CRP. O Ministro da Justiça, na altura, Mário Raposo encarregou Isabel de Magalhães Collaço de preparar um projecto de lei
de arbitragem destinado a substituir o Decreto-Lei n.º 243/84, atendendo à sua
iminente inconstitucionalização. Os motivos que estiveram na origem do projecto foram
essencialmente as alterações
nas legislações internas de arbitragem de países como a Bélgica, Reino Unido, Irlanda do Norte, França e
Espanha, além do caso de Portugal, assim como para a importância da Convenção de Nova York de 1958
sobre o reconhecimento e execução das decisões arbitrais, destinada a substituir
o Protocolo de Genebra de 1923 relativo a cláusulas de arbitragem e a Convenção
de Genebra de 1927, para a execução das sentenças arbitrais. Contudo, esta lei
apresentava critérios de aplicação complicados, uma vez que apenas admitia a
arbitragem mediante lei especial ou se se tratasse de relações de direito
privado, critério este que não seria compatível com o ETAF em vigor nessa
altura, pois este admitia a arbitragem de forma mais geral nas relações jurídicas
de direito administrativo. Para
este problema a doutrina, nomeadamente Sérvulo Correia, entendia que estas
normas do ETAF não poderiam ser lesadas pelas restrições da LAV já que o ETAF
seria lei especial relativamente à LAV.
Em
2011, adoptou – se uma nova lei (lei 63/2011, doravante NLAV) fundada nos
estudos de António Sampaio Caramelo que se concentrava na patrimonialidade do
direito como critério de arbitragem objectiva, quer isto dizer que,
independentemente de se tratar de um direito publico ou privado o critério a
ter em conta na arbitragem do litígio seria a natureza patrimonial do interesse
controvertido. A LAV antiga estava pensada apenas para direito privado, com a
nova lei da arbitragem o objectivo seria simplificar os critérios de aplicação
de forma a serem mais adequados para estabelecer quais os litígios que poderiam
ser dirimidos por tribunais arbitrais. Este critério da patrimonialidade
permitiria, mais facilmente, selecionar esses mesmo litígios.
Sumariamente, podemos
distinguir entre arbitragem voluntária e necessária. Em relação à primeira, decorre
da vontade das partes, já a segunda é imposta por lei. Existe, também, a
arbitragem ad hoc, que institui
pontualmente e onde as partes escolhem os árbitros e a arbitragem
institucionalizada pois é entregue a entidades previstas na lei destinadas à
composição de litígios no âmbito do direito administrativo. Para Vieira de
Andrade esta última modalidade trata – se de uma arbitragem administrativa
desenvolvida por entidades administrativas, que não são totalmente
independentes e que não constituem tribunais.
Em
conclusão, e com já havíamos dito no início, a arbitragem apresenta vantagens
incontestáveis. Além de ser um processo mais célere, porque a constituição do
tribunal arbitral até à decisão não poderá exceder um ano, também é menos dispendiosa.
E, por fim, o Estado fica menos sobrecarregado e não terá tantos gatos com a
justiça. Todavia, Mário Aroso de Almeida, chama a atenção para as “brechas do
legislador” que não permitem delimitar, expressamente, quais as matérias que
poderão ser resolvidas por tribunais arbitrais e critica os limites que ainda
são impostos. Com isto, entende se que, apesar de já se recorrer bastante a
este meio de justiça ainda existem alguns entraves para que se trate de uma
verdadeira alternativa.
Bibliografia
Silva,
Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise: ensaio sobre as ações no novo processo administrativo”, Almedina,
2009.
Almeida,
Mário Aroso de, “Sobre o âmbito das matérias passíveis de
arbitragem de direito administrativo em Portugal, Estudos em homenagem a Miguel
Galvão Teles, vol. II”, Almedina, 2012.
Moncada,
Luís Cabral, “A Arbitragem no Direito Administrativo; uma
Justiça Alternativa”, Revista O Direito, Ano 2010, III.
Silva, Suzana Tavares da, “Revista de Direito Publico e Regulação” Faculdade de Direito de
Coimbra, Março de 2010.
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