O princípio da separação de poderes e a discricionariedade administrativa

O princípio da separação e interdependência de poderes tem proteção constitucional no artigo 2ºCRP e concomitantemente no artigo 111º. Encontramos então um limite material de revisão constitucional 288º/j.

A lei fundamental ao declarar a República Portuguesa um Estado de Direito democrático com base nos preceitos anteriormente identificados, garante constitucionalmente a expressão da ideia avançada por Locke e teorizada por Montesquieu.

O legislador, reconheceu a necessidade de atualizar o paradigma clássico, assim, cruza a ideia severa de separação de poderes com a noção de interdependência de poderes e desta forma atinge-se um direito material administrativo mais coerente, mais consistente e com menos margem de provocar algum tipo de lesão a outros princípios jurídicos como por exemplo o princípio da equidade. Isto é, o legislador pretendeu colocar todos os poderes em pé de igualdade, confinando-os a um espaço próprio que não é susceptível de usurpação.

No entanto existe um espaço de autonomia reconhecido às Regiões Autónomas (227º) e às Autarquias Locais (vide 235º) se atentarmos ao princípio em discussão e às diversas normas avulsas que o legislador entrega à Administração com a liberdade para criar fatos jurídicos, não há dificuldade em aceitar que esta margem de autonomia é orientada para a concretização da respetiva função. Neste caso será que se pode falar em discricionariedade propriamente dita?

O interesse do princípio da separação de poderes reside na separação da função legislativa da administrativa, veja-se por exemplo se um regulamento administrativo é emanado no exercício da função administrativa as suas normas não poderão interferir com a função legislativa.

No entanto, nem sempre a doutrina concorda com a via seguida pela jurisprudência relativamente a este assunto; os professores Jorge Miranda e Rui Medeiros sustentam “a dimensão positiva do principio da separação de poderes dificilmente tolera que o Parlamento seja um órgão constitucionalmente adequado para aprovar normação de pormenor ou essencialmente técnica” por sua vez o Tribunal Constitucional no acórdão nº1/97 considera que a lei pode regular qualquer matéria “descendo aos pormenores de execução e, por essa via, subtraindo à administração qualquer intervenção de natureza secundária”.
Salvo melhor opinião, julgo que não há razão pela qual se deva considerar que defender o espaço de exercício da função legislativa é incompatível com a delimitação do espaço de exercício da função administrativa, visto que ambas encontram o seu fundamento na Constituição e não devem ser confundidas.
Infere-se então, que o princípio da separação delimita positiva e negativamente cada uma das funções do estado, visto que se reflete nos contornos da reserva de lei, libertando-a de conteúdos que dogmaticamente não lhe pertencem impondo por isso limites orgânico-funcionais à função legislativa e administrativa.

Outra das questões mais discutidas pela doutrina é o tema da discricionariedade e em que medida é que esta não se confunde com arbitrariedade.
A atuação discricionária resulta na existência de uma esfera de liberdade jurídica concedida ao administrador, esta esfera engloba poderes para apreciar subjetivamente os fatos a avaliar e consequentemente proceder nos casos concretos a uma resolução do problema.

A problematização da questão prendia-se com o entendimento de que a margem livre de decisão era a que possivelmente ditaria os contornos referentes ao conteúdo do termo “poder discricionário”, no entanto, atendendo nas atuais circunstâncias, a margem livre de decisão não se entende hoje como uma zona livre face à lei e ao direito, visto que toda essa liberdade se move dentro de um quadro de específicas habilitações legais, deixando assim unicamente aberto a divergências o sentido e âmbito de tais habilitações legais.

Assim o que gera discórdia entre a doutrina, é saber se à Administração caberá a escolha de uma solução sustentável juridicamente dentre outras que na mesma situação exerceriam o mesmo papel quando teologicamente observadas, ou, se pelo contrário, estaria o agente administrativo imbuído de um dever de proceder à escolha da solução mais adequada à realização do interesse público reclamado na concreta ocasião.

Ora, esta discussão levanta detalhes que remetem para as modalidades possíveis da discricionariedade.
Na discricionariedade pura, na qual se visualiza a peculiaridade da formação de um juízo de prognose, aquando, da ponderação de interesses envolvidos no caso concreto. Ou seja, além de existir uma fonte normativa que legitima o exercício de poderes discricionários, aprecia-se através do recurso a uma avaliação de prognose que se projeta “num juízo de estimativa sobre a futura atuação de uma pessoa sobre futura utilidade de uma coisa ou sobre o futuro desenrolar de um processo social” desta forma o legislador remete para o executor a competência de fazer um juízo que é enquadrado/limitado por critérios jurídicos.

Assentando nesta ideia a discricionariedade pode ser então classificada das seguintes formas: Discricionariedade quanto aos pressupostos: casos em que existe a faculdade da administração de acrescentar aos pressupostos fixados pelo legislador na norma, outros que se revelem indispensáveis para que se infira uma decisão.

Discricionariedade de decisão: é a mera possibilidade do órgão de decisão decidir agir ou não agir. Assim deixa-se ao critério do órgão o poder de decidir se certos efeitos previstos pela norma, mas não impostos por ela serão ou não produzidos no caso.

Discricionariedade de escolha optativa: faculdade de optar por uma conduta, entre as várias possíveis e pré-determinadas.

 Discricionariedade de escolha criativa: faculdade de colmatar os efeitos jurídicos descritos de forma lacunosa, deixando ao critério do executor o conteúdo do ato, esta escolha por sua vez, também está limitada a uma série de opções para o caso concreto.

Além dos limites fixados na lei, deve o administrador observar os limites jurídicos pré-determinados pelos princípios constitucionais da administração pública e os princípios gerais de Direito.

Da mesma maneira quando procede à ponderação de interesses deverá também obedecer a estes princípios, justificando-se nestes casos a distinção entre discricionariedade e mérito, estando este último adstrito a critérios de oportunidade e conveniência.

Bibliografia:

CORREIA, Sérvulo: O Direito do Contencioso Administrativo I

SILVA, Vasco Pereira da: O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise.

SOUSA, Marcelo Rebelo de: Direito Administrativo Geral: introdução e princípios fundamentais, tomo I

MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui: Constituição da República Portuguesa, anotação ao artigo 199º

Telma Cardona de Castro nº17576

A Efectividade do Direito Comunitário

Autonomia e Subsidiaridade

No âmbito do Contencioso Administrativo, é dever dos Estados-Membros promover uma justiça de qualidade, célere e eficiente, para além de conforme ao direito comunitário. Assim, caberá a cada um garantir que a sua justiça administrativa interna é eficaz, por si só; é nestes termos que se encaixa o princípio da autonomia, considerado pelo Tratado da União Europeia, nomeadamente no seu artigo 4º, nº 2. Conexo a este estará sempre o princípio da subsidiaridade  no sentido em que, não sendo um Estado capaz de cumprir tal dever, entrará “em campo” o direito comunitário e substituir-se-á, na medida do necessário, o direito administrativo nacional pelo comum.

Autonomia, Equivalência e Efectividade

Na lógica do princípio da autonomia, pode suceder que numa situação de a administração pública nacional violar o direito de conflito com o direito interno, se recorra a um determinado tribunal, que utiliza determinadas regras de processo. E que, numa situação de esta violar o direito conferido pela União Europeia, se possa recorrer a um outro tribunal, tribunal esse que utilizará um outro meio processual. Contudo, há um patamar mínimo, a autonomia não é ilimitada.

Então, em situações em que o tribunal competente e a regra de processo sejam diferentes, consoante o direito em causa seja conferido pelo direito interno ou pelo da União, entra o princípio da equivalência. E o patamar mínimo é este, ou seja, podem ter tribunais e regras de processo diferentes, contando que estas sejam equivalentes. Assim, em primeiro lugar, há que ver o que existe para direitos que são de raiz interna e o que existe para direitos conferidos pela UE. Depois, fazer o juízo de equivalência com base em dois aspectos: sendo elas diferentes, há que aferir se são igualmente satisfatórias; sendo as mesmas, há que ver se ainda assim é necessário algum ajustamento, pois não haverá paridade, mesmo sendo iguais, se quando aplicadas a direito da UE se tornam menos protectoras  Por fim, concluindo que não são igualmente idóneas às existentes para garantir o direito da União, há que proceder a alterações às tais regras do direito interno de modo a que estas se tornem equivalentes.

É neste sentido que o princípio da autonomia se encontra limitado pelo da equivalência, mas não só. O Tribunal de Justiça da União Europeia foi, ao longo do tempo, tomando posição e definindo vários limites. Para além do da equivalência, acima referido, há um outro que assume maior relevância – o princípio da efectividade. Como defende o Tribunal de Justiça, a autonomia não pode pôr em causa o a efectividade do direito comunitário, ou seja, o direito administrativo nacional criado pelos Estados não pode retirar qualquer eficácia ao direito europeu. Este sim, é o limite principal. Isto porque é necessário ter a certeza que as regras de competência e as de processo existentes a nível interno garantem, de forma bastante, os direitos conferidos pelo direito da União Europeia.

Controlo e Garantia

                O controlo e a garantia da efectividade do direito da União Europeia são feitos, num primeiro momento, pela administração nacional. É através destes órgãos de jurisdição e regras de processo nacionais que se assegura o respeito pela ordem jurídica europeia (como consagra o artigo 4º, nº 3 do Tratado da EU), bem como a protecção dos direitos por esta atribuídos aos particulares.

O juiz – e a administração – nacional tem a este nível dois poderes distintos, mas simultâneos: tanto a garantia da efectividade e equivalência que regem o direito da União como a própria autonomia do direito interno estão dependentes do seu controlo, pois é a ele que cabe conciliar as normas nacionais com as comunitárias e, bem assim, assegurar a eficácia interna do direito comum. O juiz nacional torna-se, perante estas situações, em “juiz da União”, exercendo o duplo papel de, sem esquecer o que dita a ordem jurídica europeia, aplicar as regras de direito interno.

Tendo em conta as ideias apresentados, podemos afirmar que, embora seja inegável a presença do princípio da autonomia, maior é, e tem de ser, a da efectividade. O Direito Comunitário exerce uma grande influência sobre o Contencioso Administrativo e a execução administrativa do direito da União Europeia na ordem jurídica interna, bem como a construção do próprio direito interno apresentam uma crescente subordinação a esse direito comum e ao controlo e garantia necessários da sua equivalência e efectividade na ordem jurídica de cada Estado.

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina 2010

GOMES, José Luís Caramelo, “O Juiz Nacional e o Direito Comunitário. O exercício da autoridade jurisdicional nacional na jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia”, Coimbra 2006

QUADROS, Fausto de, e Ana Maria Guerra Martins, “Contencioso da União Europeia”, Coimbra 2007

SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina 2009

http://eur-lex.europa.eu/

Maria Inês Pinheiro

O princípio da tutela jurisdicional efectiva e as providências cautelas não especificadas

Antes de mais cabe delimitar o âmbito do princípio da tutela jurisdicional efectiva no contencioso administrativo, princípio este que se encontra consagrado, em termos amplos, no art. 20º CRP, por via do direito ao acesso aos tribunais. De uma forma mais específica, tal tutela jurisdicional encontra-se prevista no art. 268º/4 e 5 CRP. Para além da lei garantir a possibilidade de o cidadão recorrer a esta tutela, é necessário estabelecer os meios adequados para a efectivar. A lei apela então a uma “cooperação” entre a faculdade constitucionalmente conferida aos particulares e os meios que permitirão tal resultado. Prova disto é o disposto no art.268º/4 CRP que consagra uma descrição exemplificativa dos meios que efectivam tal tutela, de modo a permitir à maioria dos autores defenderem a criação de uma acção atípica em nome deste corolário. Um dos meios enunciados no art. 268º/4 CRP é “ a adopção de medidas cautelares adequadas”. Não restam dúvidas quanto às providências cautelares típicas (ou especificadas), consagradas nas alíneas do art. 112º/2 CPTA visto que elas são expressamente admitidas. Contudo, há que ter em conta que o legislador constitucional não se limitou a consagrar as providências cautelares consideradas típicas, tendo introduzido o conceito “adequadas” que é uma feliz efectivação da tutela jurisdicional. Assim sendo, grande parte da doutrina tem defendido que estão aí incluídas as providências cautelares não especificadas. A lógica é a da existência de um meio processual adequado a cada pretensão do particular. O mesmo será dizer que os tribunais administrativos não podem alegar a inexistência do meio processual adequado caso o particular formule um “pedido atípico”. O contrário não faria sentido uma vez que também os meios processuais acessórios da acção principal, como é o caso das providências cautelares, destinam-se a assegurar os direitos e interesses dos particulares. Esta é uma posição que visa impedir a recondução da adopção das providências cautelares apenas à suspensão da eficácia de um acto administrativo (alínea a) do art. 112º/2 CPTA) pois essa não é a única forma de assegurar o efeito útil da pretensão dos particulares. De outra forma estaríamos perante uma protecção jurisdicional lacunosa, contrária à garantia do efeito útil da pretensão do administrado. O Prof. João Tiago da Silveira ilustra esta questão à luz do seguinte exemplo: imagine-se um pensionista que não tenha outras formas de rendimento, a quem é negada a sua pensão. Ora, a mera suspensão da eficácia de um acto de conteúdo negativo não é suficiente para tutelar a posição do particular pelo que era ainda necessário que a Administração agisse de outra forma (nomeadamente devolvesse a pensão devida). Para além disso, os tribunais administrativos não têm reconhecido a admissibilidade da suspensão da eficácia de actos de conteúdo negativo, posição defendida pelo Tribunal Constitucional (Ac. TC, nº 303/94, DR, II Série, de 27-8-94). Mas será que esta admissibilidade de providências cautelares não especificadas não consubstancia uma inconstitucionalidade por omissão por não haver uma cláusula que, expressamente, as preveja? Tudo aponta para que tal inconstitucionalidade não tenha fundamento tendo em vista a amplitude conceitual e a ratio do art. 268º/4 CRP e também pelo facto de o CPC actual, no seu art. 362º, prever a possibilidade de intentar providências cautelares não especificadas. Deste modo, sabendo que o processo civil é subsidiário do contencioso administrativo (art.1º CPTA) pode-se concluir pela não taxatividade do elenco das providências cautelares em contencioso administrativo. Bibliografia: Silveira, João Tiago V. A. da, O princípio da tutela jurisdicional efectiva e as tendências cautelares não especificadas no contencioso administrativo Canotilho, J. J. Gomes/ Moreira, Vital, CRP Anotada, 3ª ed, Coimbra 1993, pp. 163-164 Andrade, José Carlos Vieira de, Direito Administrativo e Fiscal, Lições ao 3º ano do curso de 1996/97 da FDUC, pág. 154 Garcia, Maria da Glória Ferreira Pinto Dias, Os meios cautelares em Direito Processual Administrativo, in Direito e Justiça , vol IX, 1995, tomo I, pp. 44-45 Jurisprudência: Ac. TC, nº 303/94, DR, II Série, de 27-8-94 Ac. STA-1, de 8-7-97 (RCC, nº 42 481) 

Miguel Pacheco nº 18320

Principio da tutela jurisdicional efectiva e medidas cautelares

A relação entre os particulares e a Administração Pública nem sempre é pacífica, tornando-se necessário, em muitos casos, recorrer a instituições jurisdicionais administrativas para que se chegue a uma solução quanto ao litígio em causa. Ora, por estes motivos, o artigo 20º da Constituição da República Portuguesa consagrou o princípio da tutela jurisdicional efectiva, segundo o qual "a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos". Nas palavras do Professor Vieira de Andrade este artigo constitui um "direito-garantia dos cidadãos"' sendo que "o núcleo essencial desta garantia é constituído pelo direito à proteção pela via judicial". No que diz respeito ao Contencioso Administrativo, o princípio da tutela jurisdicional efectiva encontra consagração em particular no artigo 268º/4 da Lei Fundamental, o qual dispõe que "é garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos e a adoção de medidas cautelares adequadas", e no artigo 2º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que passo a citar: "o princípio da tutela jurisdicional efectiva compreende o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzidaem juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão". Neste termos, podemos concluir que o nosso ordenamento jurídico consagrou, de modo expresso, a possibilidade de se recorrer a tribunal sempre que os cidadãos considerem estar a ser lesados por uma ação ou omissão da Administração Pública. Ao longo da citação dos artigos acima referenciados, podemos constatar que muito se tem aludido a medidas cautelares para satisfazer os direitos dos particulares. Em que consistem? Com a revisão constitucional de 1997, a Constituição passou a referir a proteção cautelar adequada como modo de efetivar a  tutela jurisdicional. Na Lei de Processo dos Tribunais Administrativos estão consagradas variadas medidas cautelares que se encontram ao dispor do juiz sempre que se justifique a sua aplicação. A questão que se coloca, porém, é a seguinte: pode o juíz administrativo criar outro tipo de medidas para além das que estão especificadas na lei? Quer-nos parecer que a resposta é afirmativa, senão vejamos: caso se tornasse impossível esta solução, os particulares poderiam ver-se impossibilitados de recorrer aos tribunais com fundamento na inexistência de processos cautelares para a solução do seu caso concreto. Ora, como podemos constatar, tal constituiria uma violação do artigo 20º e 268º da Constituição, que consagram expressamente a possibilidade de acesso aos tribunais e a tutela jurisdicional dos direitos dos cidadãos; por algum motivo o artigo 268º/4 da Constituição alude à expressão "medidas cautelares adequadas".
Assim, e em jeito de conclusão, quer-nos parecer que a existência de medidas cautelares inominadas asseguram a satisfação do principio da tutela jurisdicional efectiva. Aliás, nas palavras do Prof. Vieira de Andrade "chegou-se mesmo, em certos casos, a aplicar as providências cautelares não especificadas do Código de Processo Civil, com base no princípio constitucional da tutela judicial efectiva".

Sofia Rebelo
19491

A discricionariedade administrativa e a condenação judicial à prática de actos.

  A discricionariedade administrativa é um tema bastante controverso no Direito Administrativo, sendo que a doutrina tem vindo a desenvolver o conceito gradualmente.

  No entendimento do professor José Eduardo Figueiredo Dias, a discricionariedade seria a possibilidade da administração escolher uma entre várias alternativas possíveis que foram concedidas por lei, a qual aplicaria ao caso concreto. Por sua vez, a professora Maria Luisa Duarte entende esta figura como sendo uma liberdade concedida à administração para que esta possa, dentro dos limites estabelecidos para tal exercício, escolher a opção que lhe parecer mais adequada à prossecução do interessse público. O professor Marcelo Rebelo de Sousa dá uma noção de discricionariedade encaixada numa margem de livre decisão e de apreciação, tendo a administração a possibilidade de escolher entre várias opções constantes da lei, isto é, por esta admissíveis. O professor Diogo Freitas do Amaral considera que existe discricionariedade quando uma lei remete à administração a oportunidade para que esta possa escolher entre “várias alternativas diferentes de decisão”.

  A discricionariedade é um instrumento concedido para a boa actuação da Administração. Por isso, entende Giordana Carla Garcia, que mais correcto seria, talvez designá-lo “dever discricionário”, uma vez que a discricionariedade consubstancia uma liberdade que se justifica apenas numa finalidade legal e não pessoal do administrador, que deve atender à opção que melhor concretize o interesse da colectividade.

   Todos os autores consideram que a discricionariedade acaba por ser uma concessão legal, isto é, uma habilitação para que a administração, tendo por base as circunstâncias do caso concreto, possa realizar opções a partir da lei. Logo, o ponto de partida para se compreender a discricionariedade passa pela noção de que existe uma norma que a confere.

  Coloca-se a questão:  como se relaciona a discricionariedade administrativa com os poderes de pronúncia do juíz administrativo e, consequentemente, com a condenação judicial à prática de actos?

  Hoje em dia, admite-se que deixou de fazer sentido qualquer limitação dos poderes do juíz – o quadro da reforma do Contencioso Administrativo português afasta as “clássicas” limitações dos poderes de pronúncia do juíz perante os actos administrativos, permitindo mesmo a expressa condenação da Administração através da acção administrativa especial, um meio processual principal do Contencioso Administrativo, através do qual são tuteláveis alguns dos mais importantes direitos subjectivos das relações jurídicas administrativas. Deste modo, os poderes de pronúncia do juíz administrativo limitam a prática de actos discricionários pela Administração e estabelecem critérios para a correcta prossecução daquela mesma prática.

  O art. 2º/2 CPTA estabelece uma enumeração exemplificativa dos poderes de pronúncia do juíz administrativo integrantes no princípio da tutela efectiva.

   Por sua vez, o art. 3º CPTA também tem relevância quanto a esta questão, na medida em que reforça os poderes dos tribunais administrativos, estabelecendo, no nº 3 que, no processo executivo, é possível ao juíz emitir sentenças substitutivas desde que estejam em causa poderes vinculados – obriga-se assim a repensar a linha divisória entre a Administração e a Justiça , ainda que sem pôr em causa o princípio da separação de poderes, já que a intervenção substitutiva do tribunal só ocorre caso a autoridade administrativa não execute voluntariamente a sentença declarativa e na condição de estar em causa o exercício de poderes vinculados.

  Segundo o professor Mário Aroso de Almeida, “os processos de condenação à prática de actos administrativos são processos de geometria variável, no sentido em que não têm todos a mesma configuração nem conduzem todos à emissão de pronúncias judiciais com idêntico alcance”.

   As sentenças dos tribunais podem cominar à prática de um acto administritivo, cujo conteúdo é relativamente indeterminado, na medida em que estão em causa escolhas que são da responsabilidade da Administração, mas em que o tribunal, mesmo assim, deve indicar a “forma correcta” de exercício do poder discricionário, no caso concreto, estabelecendo o alcance e os limites das vinculações legais, assim como fornecendo orientações quanto aos parâmetros e critérios de decisão (art. 71º/1 CPTA). As indicações quanto ao modo correcto de exercício do poder discricionário devem significar menos do que o tribunal substituir-se às escolhas da Administração, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, mas devem ser também mais do que a mera enumeração das vinculações legais, feita em abstracto, sob pena de violação do princípio da tutela judicial plena e efectiva.

  Assim, o juíz, para além de condenar a Administração à prática do acto devido (art.71º/1 CPTA), procede também à “conformação” do comportamento pela Administração, delimitando aquilo que é vinculado e aquilo que é discricionário, e fornece indicações quanto ao modo correcto de exercício do poder discricionário, naquele caso concreto (arts. 71º/2 CPTA + art. 95º/3 CPTA). Considera-se, assim, que a discricionariedade administrativa tem que ser limitada com critérios de actuação, de modo a garantir a protecção de direitos e o controlo por parte dos tribunais que se devem pronunciar naquele sentido.

Bibliografia: 

AMARAL, Karina Almeida do. O princípio da proporcionalidade como limite da Discricionariedade Administrativa. Lisboa, 2008.

GARCIA, Giordana Carla. Perspectivas actuais da discricionariedade administrativa frente a sociedade civíl organizada no Estado de Direito Democrático . Lisboa, 2008.

SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Almedina, 2ª edição,2009

SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito Administrativo Geral: introdução e princípios fundamentais, tomo I. Dom Quixote, 2006.




Maria Lourenço
nº20944

O Objecto da Arbitragem Administrativa

A arbitragem pode ser definida como um meio de resolução de litígios fora dos tribunais que integram a justiça oficial ou dos tribunais do Estado, também designada por jurisdição pública. Na arbitragem, as partes em litígio, em vez de se dirigirem a estes últimos tribunais, submetem o litígio à apreciação de terceiros (os árbitros), os quais, por força da lei, actuam como um verdadeiro tribunal, sendo que “a sentença arbitral (…) tem o mesmo carácter obrigatório entre as partes que a sentença de um tribunal estadual transitada em julgado e a mesma força executiva que a sentença de um tribunal estadual”.[1]

No ordenamento jurídico português, o regime da arbitragem em matéria de Direito Administrativo encontra-se regulado nos artigos 180º a 187º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), pela Lei de Arbitragem Voluntária (LAV) e por diversos diplomas avulsos que contêm regras especiais sobre arbitragem, nomeadamente no domínio da contratação pública.[2]

O artigo 180º/1 CPTA[3] define o âmbito material dos litígios susceptíveis de resolução por um Tribunal arbitral ,i.e., matérias que, sendo da competência dos Tribunais Administrativos, poderão ser submetidas à resolução por via arbitral[4]. Nestes termos, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de:

  

  a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administratvos relativos à respectiva execução [180º/1 a)], i.e., as matérias enunciadas no artigo 4º, alíneas b), e) e f) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

Quanto à apreciação de actos relativos à execução de contratos, trata-se de uma solução inovadora, tendo em conta que era pacífico o entendimento de que a arbitragem em matéria de contratos administrativos n,ão se podia estender à fiscalização dos eventuais actos destacáveis relativos à execução destes.[5] Esta solução tem como vantagem a de permitir que, no mesmo processo, seja apreciada a globalidade da relação jurídica controvertida, nos diferentes planos e dimensões em que ela se desdobra.[6]

              Fica, todavia, excluída a possibilidade de arbitragem em relação aos actos destacáveis do processo pré-contratual. Esta restrição é criticada por José Luís Esquível, apontando para o facto de que, sem prejuízo de outros argumentos invocados, se uma questão pré-contratual for suscitada no âmbito de uma acção contratual submetida a tribunal arbitral, este terá que aguardar que o tribunal estadual competente se pronuncie sobre a validade do acto pré-contratual para depois se poder pronunciar sobre a questão contratual.[7] Tal poderá pôr em causa uma das principais vantagens da arbitragem, nomeadamente a celeridade da mesma.

            De acordo com Alexandra Leitão, será de admitir a arbitragem em relação aos conflitos decorrentes da fase pré-contratual quando existam cláusulas compromissórias inseridas nas peças concursais e desde que o concorrente manifeste expressamente o seu acordo no momento da apresentação da respectiva proposta. De facto, a inclusão de uma cláusula compromissória geral nas peças de concurso permite abranger todos os concorrentes, embora dependente da aceitação por parte de cada candidato.[8]

          Aqui, quanto aos poderes de apreciação do tribunal, importa saber se a propósito destes actos poderão ser colocadas questões de legalidade. Neste ponto, a doutrina tem sido unânime no entendimento de que os árbitros podem conhecer da legalidade de actos administrativos relativos à execução dos contratos. Tal entendimento apresenta vantagens irrefutáveis, nomeadamente a de permitir que o tribunal aprecie a validade de determinado acto administrativo à luz do contrato e do restante bloco aplicável, sem ter de sobrestar na decisão, até que o problema da validade do acto seja definitivamente resolvido por um tribunal administrativo estadual[9]. Note-se que, de acordo com o entendimento tradicional, não era possível os tribunais arbitrais conhecerem da legalidade dos actos administrativos.

        

            b) Questões de responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efectivação do direito de regresso [180º/1 b) CPTA], i.e., as matérias enunciadas no artigo 4º, alíneas g), h) e i) do ETAF. Note-se, todavia, que o artigo 185º CPTA afasta a possibilidade de arbitragem quanto aos casos de responsabilidade por prejuízos decorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional. Alguns autores, entre os quais Fausto Quadros e Luís Cabral Moncada, criticam esta restrição.[10]

        c) Questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva [180º/1 c) CPTA]. A determinação do alcance da norma tem apresentado dificuldades. Vieira de Andrade faz uma análise negativa do artigo 140º CPA, concluindo que se exceptuam da arbitragem (i) os actos irrevogáveis por determinação legal [140º/1 a) CPA], (ii) os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos que sejam indisponíveis [140º/1 b) e 140º/2 b) CPA] e (iii) os actos constitutivos para a Administração de obrigações legais ou de direitos irrenunciáveis [140º/1 c) CPA][11].

            A solução parece assentar no entendimento de que os actos administrativos que, nos termos da lei, podem ser revogados sem fundamento na sua invalidade são actos disponíveis, no sentido em que a lei não exige a demonstração da sua invalidade para que a Administração os possa retirar da ordem jurídica[12]. Já quando estejam em causa actos administrativos que só possam ser removidos da ordem jurídica com fundamento em invalidade, estas questões já não estarão na disponibilidade da Administração, pelo que não poderão ser objecto de arbitragem.

            Neste âmbito, à partida concluímos que as “questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade” dirão respeito a questões de revogação por razões de mérito, conveniência ou oportunidade. Mas será que está excluída a possibilidade de o tribunal arbitral se debruçar sobre questões de legalidade que se coloquem a propósito destes actos? João Caupers entende que o preceito apenas tem em vista permitir que seja admitida arbitragem quando esteja em causa a revogação sem fundamento em invalidade de actos válidos[13]. Por sua vez, Mário Aroso de Almeida entende que a redacção do preceito é compatível com a extensão da arbitragem à apreciação de validade dos actos, pronunciando-se no mesmo sentido Viera de Andrade, admitindo a arbitragem relativamente a actos vinculados, desde que a vinculação corresponda a direitos subjectivos disponíveis pelos particulares[14].

              d) Litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional [180º/1 d) CPTA]. Esta alínea foi aditada pela Lei 59/2008 de 11 de Setembro, que aprovou o novo regime de contrato de trabalho em funções públicas[15]. Note-se que esta previsão coincide com aquela do artigo 187º/1 c) CPTA, quanto aos centros de arbitragem.

É ainda de mencionar o 180º/2 CPTA, que determina que os compromissos arbitrais também podem ser outorgados relativamente a matérias em que existam terceiros contra-interessados, desde que estes aceitem o compromisso.[16] De acordo com Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, o conceito de contra-interessados é utilizado no mesmo sentido técnico que se encontra nos artigos 57º e 68º/2 CPTA. Esta ressalva é da maior importância, visto que, a não ser assim, o recurso à arbitragem poderia ser utilizado pelas partes para se subtraírem à intervenção no litígio dos eventuais contra-interessados.

A título de conclusão, é de salientar que a arbitragem apresenta vantagens da maior relevância no universo da litigiosidade administrativa como mecanismo de resolução de litígios jurídico-administrativos, contribuindo até para realização da garantia de tutela jurisdicional efectiva[17], atenta a incapacidade de os tribunais do Estado responderem atempadamente a todos os conflitos potencialmente judicializáveis em matéria administrativa. Uma das principais vantagens dos tribunais arbitrais é, sem dúvida, a celeridade, tendo em conta que nos tribunais administrativos alguns casos podem demorar entre oito a dez anos a ser resolvidos. Além disso, destaca-se também a especialização dos árbitros face ao nosso modelo do juiz generalista i.e. os árbitros serão, tendencialmente, escolhidos tendo em conta o seu nível de experiência e tipo de conhecimento necessário ao tratamento das questões envolvidas no processo, o que se revela da maior importância em casos que envolvem questões de grande complexidade técnica.

Bibliografia

• Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013
• Aroso de Almeida, Mário; Cadilha, Carlos, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição revista, 2010
• Esquível, José Luís, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Almedina, 2004
• Figueiras, Cláudia Sofia Melo, Arbitragem em Matéria Tributável: à Semelhança do Modelo Administrativo?, Dissertação de Mestrado, Universidade do Minho, Escola de Direito, 2011 (http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/19318/1/Cl%C3%A1udia%20Sofia%20Melo%20Figueiras.pdf)
• Fonseca, Isabel Celeste M. (coordenação), Arbitragem Administrativa e Tributária: Problemas e Desafios, Almedina, 2ª edição, 2013
• Leitão, Alexandra, A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos de Administração Pública, Almedina, 2002
• Mendes, Armindo R.; Moura Vicente, Dário; Judice, José M.; Andrade, José R.; Nápoles, Pedro M.; Siza Vieira, Pedro, Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, Almedina, 2012
• Viera de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 6ª edição, 2004

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[1] Lei da Arbitragem Voluntária (Lei 63/2011, de 14 de Dezembro), artigo 42º/7

[2] Exemplo: Decreto-Lei n.º55-A/2000, de 14 de Abril, Capítulo XXIII, Base XC e Base XCI (Prevê o processo de arbitragem e o modo de constituição do Tribunal arbitral). Disponível em: http://dre.pt/pdf1sdip/2000/04/089A01/00020035.pdf (12/10/2013)

[3] Nos termos do artigo 1º/5 da LAV, “O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, na medida que para tanto estejam autorizados por lei (…)”. Esta autorização é consagrada, designadamente, pelos artigos 180º e seguintes do CPTA (Vide, ARMINDO R. MENDES/DÁRIO MOURA VICENTE/JOSÉ M. JUDICE/JOSÉ R. ANDRADE/PEDRO M. NÁPOLES/PEDRO SIZA VIEIRA, Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, Almedina, 2012, pág. 17)

[4] CLÁUDIA SOFIA MELO FIGUREIRAS, Arbitragem em Matéria Tributável: à Semelhança do Modelo Administrativo?, Dissertação de Mestrado, Universidade do Minho, Escola de Direito, 2011. Disponível em: http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/19318/1/Cl%C3%A1udia%20Sofia%20Melo%20Figueiras.pdf (13/10/2013)

[5] Cfr. Por todos, MÁRIO AROSO DE ALMEDIA/CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição revista, 2010, pág. 1147

[6] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, pág. 205

[7] [7] JOSÉ LUÍS ESQUÍVEL, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 244-245

[8] ALEXANDRA LEITÃO, A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos de Administração Pública, Almedina, 2002, Pág. 399

[9] JOSÉ LUÍS ESQUÍVEL, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Almedina, 2004, pág. 237 e ss

[10] Cfr. CLÁUDIA SOFIA MELO FIGUREIRAS, Arbitragem em Matéria Tributável: à Semelhança do Modelo Administrativo?, Pág. 87, Dissertação de Mestrado, Universidade do Minho, Escola de Direito, 2011. Disponível em: http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/19318/1/Cl%C3%A1udia%20Sofia%20Melo%20Figueiras.pdf (13/10/2013)

[11] Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 6ª edição, 2004, Pág. 148

[12] MÁRIO AROSO DE ALMEDIA/CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição revista, 2010, pág. 1148

[13] Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013, pág. 207

[14] VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 6ª edição, 2004, Pág. 149

[15] Serão relações jurídicas de emprego público, para efeitos de abrangência desta norma, aquelas que se constituam por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas, de acordo com o artigo 9º/1 da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (Cfr. CLÁUDIA SOFIA MELO FIGUREIRAS, Arbitragem em Matéria Tributável: à Semelhança do Modelo Administrativo?, Pág. 87, nota de rodapé 299, Dissertação de Mestrado, Universidade do Minho, Escola de Direito, 2011. Disponível em: http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/19318/1/Cl%C3%A1udia%20Sofia%20Melo%20Figueiras.pdf (16/10/2013)

[16] MÁRIO AROSO DE ALMEDIA/CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição revista, 2010, pág. 1150 e ss

[17] A garantia de tutela jurisdicional efectiva está consagrada, em geral, no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e, em especial, no artigo 268º/4 e 5 CRP. Uma das suas vertentes é, desde logo, o direito a uma decisão judicial em prazo razoável, consagrado nos artigos 20º/3 CRP e 6º CPTA.